Fler seriösa anbud i upphandlingar – Stockholms synpunkter

Finansdepartementet har remitterat Konkurrensverkets rapport Hantering av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade till bland annat Stockholms stad för yttrande.Konkurrensverket föreslår i rapporten förändringar i reglerna för offentlig upphandling, ändringar i LUF (Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna) och LUFS (Lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet). Förslagen rör reglerna om att upphandlande myndigheter ska kunna förkasta leverantörers anbud som är onormalt låga och inte seriöst menade. Syftet med de föreslagna ändringarna är att göra det lättare för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud.Konkurrensverket anser att de i rapporten föreslagna ändringarna bör få verkan så fort som möjligt och därför bör träda i kraft den 1 juli 2026. [R1 PM Konkurrensverkets rapport Hantering av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade.pdf] PM Rotel I (Dnr KS 2025/1480) Konkurrensverkets rapport Hantering av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade Remiss från Finansdepartementet Remisstid den 27 februari 2026 Förslag till beslut Borgarrådsberedningen föreslår att kommunstyrelsen beslutar följande. Remissen besvaras med hänvisning till vad som sägs i stadens promemoria. Föredragande borgarrådet Karin Wanngård Sammanfattning av ärendet Finansdepartementet har remitterat Konkurrensverkets rapport Hantering av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade till bland annat Stockholms stad för yttrande. Konkurrensverket föreslår i rapporten förändringar i reglerna för offentlig upphandling, ändringar i LUF (Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna) och LUFS (Lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet). Förslagen rör reglerna om att upphandlande myndigheter ska kunna förkasta leverantörers anbud som är onormalt låga och inte seriöst menade. Syftet med de föreslagna ändringarna är att göra det lättare för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud. Konkurrensverket anser att de i rapporten föreslagna ändringarna bör få verkan så fort som möjligt och därför bör träda i kraft den 1 juli 2026. Beredning Ärendet har remitterats till stadsledningskontoret. Stadsledningskontoret avstyrker förslaget om att det ska införas en hjälpregel och förslaget om att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud i upphandlingar som genomförs enligt 19 kap LOU samt motsvarande ändringar i LUF och LUFS. Stadsledningskontoret tillstyrker övriga förslag i den remitterade rapporten, särskilt förslaget om att införa en begränsning för allmän förvaltningsdomstol att endast kunna beakta vad leverantören vid anbudsprövningen har framfört som förklaring till det låga anbudet. 1 (5) Föredragande borgarrådets synpunkter Jag instämmer i stadsledningskontorets synpunkter som framgår av tjänsteutlåtandet. Stockholm den 4 februari 2026 Karin Wanngård Bilaga Remiss - Konkurrensverkets rapport Hantering av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade, dnr KS 2025/1480-1.2 Borgarrådsberedningen tillstyrker föredragande borgarrådets förslag. 2 (5) Ärendet Finansdepartementet har remitterat rapporten Hantering av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade (Konkurrensverkets rapport 2025:4) till bland annat Stockholms stad för yttrande. Konkurrensverket föreslår i rapporten förändringar i reglerna för offentlig upphandling. Förslagen rör reglerna om att upphandlande myndigheter ska kunna förkasta leverantörers anbud som är onormalt låga och inte seriöst menade. Syftet med de föreslagna ändringarna är att göra det lättare för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud. Följande förslag lämnas i rapporten: • Det ska införas en hjälpregel som anger en gräns för när den upphandlande organisationen alltid ska begära en förklaring från leverantören avseende priset eller kostnaden för ett anbud. • Tillvägagångssättet och ansvarsfördelningen när den upphandlande organisationen undersöker ett misstänkt onormalt lågt anbud (det s.k. kontradiktoriska förfarandet) ska förtydligas. • Det ska förtydligas att upphandlande organisationer ska förkasta ett anbud om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring. Vid bedömningen av om förklaringen är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. • Det ska införas en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud vid upphandlingar enligt det icke-direktivsstyrda delarna av lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), samt för samtliga upphandlingar enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). • Det ska införas en reglering att endast den förklaring av ett onormalt lågt anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning. • Upphandlingsmyndigheten ska ges ett särskilt uppdrag att ta fram ett ändamålsenligt stöd till upphandlande organisationer kring den praktiska tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud. Remissammanställning Ärendet har remitterats till stadsledningskontoret. Stadsledningskontoret Stadsledningskontorets tjänsteutlåtande daterat den 15 januari 2026 har i huvudsak följande lydelse. 3 (5) Konkurrensverkets rapport ger en bra beskrivning av problemen med dagens hantering av onormalt låga anbud i offentliga upphandlingar. Stadsledningskontoret bekräftar den problembeskrivning som ges. Rapporten innehåller enligt stadsledningskontoret mening också flera bra förslag på hur regelverket kan förbättras. Stadsledningskontoret avstyrker dock två av Konkurrensverkets förslag. För det första föreslår Konkurrensverket att det i lag ska anges under vilka förutsättningar den upphandlade myndigheten alltid ska vara skyldig att utreda ett anbud för att bedöma om det är onormalt lågt. Enligt förslaget ska en hjälpregel införas som innebär att ett anbud alltid ska utredas om priset eller kostnaden för anbudet är mer än 30 procent lägre än det genomsnittliga priset eller kostnaderna för samtliga anbud i upphandlingen. Konkurrensverket anger samtidigt i rapporten att många upphandlande organisationer under utredningen har framfört att identifieringen av misstänkt onormalt låga anbud generellt inte utgör ett problem. Det anges även att Upphandlingsmyndigheten har framfört att avsaknaden av en hjälpregel inte är det huvudsakliga problemet med bestämmelserna om onormalt låga anbud och att en hjälpregel ger tveksamt stöd till upphandlande organisationer. Stadsledningskontoret instämmer i dessa invändningar. Upphandlande myndigheter kan i normalfallet redan enligt dagens regelverk avgöra om ett anbud förefaller onormalt lågt. Det huvudsakliga problemet är enligt stadsledningskontoret mening i stället att det är för svårt för upphandlande myndigheter att förkasta onormalt låga anbud. Stadsledningskontoret ser även en risk att den föreslagna hjälpregeln i vissa fall snarare kan orsaka en osäkerhet kring förutsättningarna att utreda ett anbud. Det förekommer bland annat att flera anbud i en upphandling är onormalt låga. Det innebär att även det genomsnittliga priset för samtliga anbud är onormalt lågt, vilket då skulle utgöra ett missvisande jämförelsetal vid bedömningen av om ett anbud kräver utredning. Det är även en brist att den föreslagna hjälpregeln inte hanterar de anbud som innehåller onormalt låga priser på enskilda prisposter. Stadsledningskontoret ser även en risk att upphandlande myndigheter och leverantörer i enskilda fall kommer vara oense om huruvida det har förelegat en skyldighet för myndigheten att utreda ett visst anbud, vilket i sin tur kan leda till fler överprövningar av offentliga upphandlingar. Sammanfattningsvis menar stadsledningskontoret att nyttan med den föreslagna hjälpregeln är marginell, och att den under vissa omständigheter snarare skulle riskera skapa osäkerhet kring förutsättningar att undersöka ett anbud. Stadsledningskontoret avstyrker därför förslaget om en sådan hjälpregel. 4 (5) Stadsledningskontoret avstyrker även förslaget om att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud i upphandlingar som genomförs enligt de icke- direktivsstyrda delarna i LOU och LUF (19 kap LOU och 19 kap LUF). År 2022 genomfördes en genomgripande förenkling av regelverket för icke- direktivsstyrda upphandlingar i Sverige. Förenklingen avsåg både utformningen och innehållet. Det nya regelverket skulle innehålla de regler som ansågs nödvändiga för att ange ramarna för upphandlande myndigheter och för att ge skydd åt leverantörerna. I övrigt skulle regelverket lämna ett stort utrymme för upphandlade myndigheter att utforma upphandlingar på det sätt som anses lämpligt i det enskilda fallet. Stadsledningskontoret välkomnade denna förenkling av regelverket för icke- direktivstyrda upphandlingar. Det förslag som Konkurrensverket nu lämnar i den här delen skulle utgöra ett onödigt avsteg från den nya lagstiftningens principer. Stadsledningskontoret anser att den aktuella regeln i 19 kap LOU och 19 kap LUF även fortsättningsvis bör vara fakultativ, det vill säga möjlig att anpassa. Stadsledningskontoret tillstyrker övriga förslag i rapporten. Särskilt det om att införa en begränsning för allmän förvaltningsdomstol att endast kunna beakta vad leverantören vid anbudsprövningen har framfört som förklaring till det låga anbudet. Förfarandereglerna kring hur en leverantör ska ges möjlighet att förklara sitt låga anbud under upphandlingsprocessen har i dagsläget förlorat sin självständiga funktion eftersom leverantören i en efterföljande överprövning tillåts åberopa helt nya förklaringar. Det förslag som nu lämnas skulle åtgärda den bristen. Stadsledningskontoret föreslår att kommunstyrelsen anser remissen besvarad i enlighet med vad som sägs i stadsledningskontorets tjänsteutlåtande. 5 (5) --- [Remiss - Konkurrensverkets rapport Hantering av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade.pdf] Förslag för att underlätta hanteringen av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade RAPPORT 2025:4 Konkurrensverket, september 2025 Foto: Scandinav 2 Förord Regeringen beslutade den 16 januari 2025 att ge Konkurrensverket i uppdrag att analysera förutsättningarna och ge förslag för att motverka kriminalitet och osund konkurrens samt förbättra konkurrensen med kvalitet i offentliga upphandlingar. Uppdraget är uppdelat i två delar varav den ena avser att Konkurrensverket ska lämna förslag som gör det lättare för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade. Denna del av uppdraget ska rapporteras till Regeringskansliet senast den 30 september 2025. Konkurrensverket överlämnar härmed rapporten Förslag för att underlätta hantering av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade. Uppdraget i denna del är därmed slutfört. Den del av uppdraget som avser ett system för att bedöma leverantörers fullgörande av kvalitetskrav i offentliga kontrakt kommer att redovisas till Regeringskansliet senast den 30 november. Stockholm 30 september 2025 Marie Östman Generaldirektör 3 Innehåll Sammanfattning ....................................................................................... 6 Summary ................................................................................................... 8 1 Författningsförslag .......................................................................... 10 1.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.................................................................................................. 10 1.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ....................................................................... 14 1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ............................................................ 18 2 Uppdraget och dess genomförande ............................................... 20 2.1 Uppdraget ..................................................................................................... 20 2.2 Genomförande av uppdraget ..................................................................... 21 2.3 Avgränsningar .............................................................................................. 23 3 Gällande rätt ..................................................................................... 24 3.1 LOU- och LUF-direktiven samt EU-domstolens rättspraxis .................. 24 3.2 LUFS-direktivet ............................................................................................ 30 3.3 De direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF samt nationell rättspraxis ...................................................................................................... 32 3.4 De direktivstyrda bestämmelserna i LUFS ............................................... 35 3.5 De nationella icke-direktivstyrda bestämmelserna ................................. 36 4 Vad definierar ett onormalt lågt anbud?......................................... 37 5 Ändringar av de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF för att göra det lättare att förkasta onormalt låga anbud ...... 40 5.1 Utgångspunkter för genomförandet av ändringar .................................. 40 5.2 Ändringsförslag och bedömningar ............................................................ 42 5.3 Övrigt som framkommit under utredningen ........................................... 57 6 Införande av en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud i samtliga delar av LOU, LUF och LUFS ........................................... 59 6.1 Ändringsförslag ............................................................................................ 59 4 7 En begränsning för allmän förvaltningsdomstol att endast kunna beakta vad leverantören vid anbudsprövningen har framfört som förklaring till det låga anbudet ................................. 64 7.1 Ändringsförslag ............................................................................................ 64 8 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser ................................ 68 9 Konsekvensutredning ...................................................................... 69 9.1 Allmänt om konsekvensutredningen ........................................................ 69 9.2 Särskilt om regeringsuppdraget ................................................................. 70 9.3 Sammanfattning av förslagen i rapporten ................................................ 70 9.4 Beskrivning av problemen och syftet med förslagen .............................. 71 9.5 Konsekvenser om inga åtgärder vidtas ..................................................... 74 9.6 Alternativa lösningar och val av lösning .................................................. 74 9.7 Konsekvenser av rapportens förslag ......................................................... 77 9.8 Konsekvenser – särskilt om små och medelstora företag ....................... 84 9.9 Åtgärder för förslagens proportionalitet .................................................. 88 9.10 Ikraftträdande och informationsinsatser .................................................. 91 9.11 Utvärdering av förslagens konsekvenser ................................................. 92 9.12 Förslagens förenlighet med Sveriges skyldigheter enligt EU- rätten .............................................................................................................. 92 10 Författningskommentar ................................................................... 94 10.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.................................................................................................. 94 10.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ....................................................................... 99 10.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet .......................................................... 105 Bilagor ................................................................................................... 108 Bilaga 1 ................................................................................................................... 108 Bilaga 2 ................................................................................................................... 109 Bilaga 3 ................................................................................................................... 111 Bilaga 4 ................................................................................................................... 112 5 Sammanfattning Genom regeringsbeslut den 16 januari 2025 fick Konkurrensverket i uppdrag att lämna förslag som gör det lättare för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade. Bestämmelserna om onormalt låga anbud utgör ett viktigt instrument för att motverka oseriösa leverantörer och uppnå en effektiv konkurrens vid offentliga upphandlingar. Bland upphandlande organisationer finns dock en utbredd upp- fattning att bestämmelserna inte är ändamålsenligt utformade och att de i dag inte kan tillämpas på ett sätt som säkerställer effektiva processer och sund konkurrens. Konkurrensverkets utredning bekräftar den uppfattningen. De förslag som Konkurrensverket lämnar i denna rapport är utformade utifrån att EU-rätten är styrande och att ändringsförslag inte får utformas på ett sätt som strider mot fördrag, direktiv och EU-domstolens rättspraxis. Av EU-domstolens rättspraxis följer exempelvis att införandet av golvpriser, det vill säga krav eller kriterier som innebär att anbud som understiger en viss uppsatt gräns förkastas automatiskt, skulle strida mot de direktivsstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud och fördragets grundläggande principer. Detta har även kommit till uttryck i Högsta förvaltningsdomstolens praxis. Med ovan i beaktande föreslår Konkurrensverket därför följande åtgärder. • I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF ska det införas en hjälpregel som anger en gräns för när den upphandlande organisationen alltid ska begära en förklaring avseende priset eller kostnaden för ett anbud. • I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF ska det kontradiktoriska förfarandet förtydligas. Med nämnda förfarande avses tillvägagångssättet och ansvarsfördelningen när den upphandlande organisa- tionen undersöker ett misstänkt onormalt lågt anbud. Lagtexten ska förtydliga att den upphandlande organisationen ansvarar för att bedöma om något anbud förefaller vara onormalt lågt, för att precisera vilka delar av ett anbud som den anser medför att anbudet förefaller vara onormalt lågt och för att bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören. Det ska också förtydligas att det är leverantören som ska förklara hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. Innan ett anbud förkastas som onormalt lågt ska leverantören ges tillfälle att yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande organisationen utgör skäl för förkastande. 6 • I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF ska det införas ett förtydligande om att upphandlande organisationer ska förkasta anbud om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring. Vid bedömningen av om förklaringen är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. • Det ska införas en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud vid upphand- lingar enligt 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. LUFS samt upphandlingar över tröskelvärdena enligt LUFS. • Det ska införas en reglering att endast den förklaring av ett onormalt lågt anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning, om det inte finns särskilda skäl. Därutöver föreslås att Upphandlingsmyndigheten ska ges ett särskilt uppdrag att ta fram ett ändamålsenligt stöd till upphandlande organisationer kring den praktiska tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud. Vidare föreslås att möjligheten att i författning öka styrningen av upphandlande organisationers avtalsuppföljning, i syfte att stärka avtalsuppföljningen, utreds vidare. De i rapporten föreslagna ändringarna bör få verkan så fort som möjligt. De bör därför träda i kraft den 1 juli 2026. En övergångsbestämmelse bör införas när det gäller de föreslagna ändringarna i bestämmelserna. Regeln bör ange att för upphandlingar påbörjade före ikraftträdandet ska de äldre bestämmelserna gälla. 7 Summary By government decision of 16 January 2025, the Swedish Competition Authority was tasked with submitting proposals to make it easier for procuring organisations to reject abnormally low tenders that are not seriously intended. The rules on abnormally low tenders are an important tool to counter disreputable suppliers and to ensure effective competition in public procurement. Among pro- curing organisations, however, there is a widespread perception that the current provisions are not appropriately designed and that they cannot be applied in a way that guarantees efficient processes and fair competition. The Swedish Competition Authority’s inquiry confirms this view. The proposals in the report are based on the fact that EU law is binding and that amendments may not be designed in a way that conflicts with the Treaties, the Directives or the case law of the Court of Justice of the European Union. For example, case law from the Court has established that the introduction of minimum prices – i.e. requirements or criteria meaning that tenders below a certain threshold are automatically rejected – would be contrary to the above-threshold rules on abnormally low tenders and the fundamental principles of the Treaties. This is also reflected in the case law of the Supreme Administrative Court of Sweden. Against this background, the Swedish Competition Authority proposes the following measures: • In the above-threshold provisions on abnormally low tenders in the Public Procurement Act (LOU) and the Act on Public Procurement in the Utilities Sectors (LUF), a supplementary rule should be introduced, indicating a threshold at which the procuring organisation must always request an explanation regarding the price or cost of a tender. • In the above-threshold provisions on abnormally low tenders in LOU and LUF, the adversarial procedure should be clarified. This procedure refers to the method and allocation of responsibilities when a procuring organisation exam- ines a suspected abnormally low tender. The legislation should clarify that the procuring organisation is responsible for assessing whether a tender appears to be abnormally low, for specifying which elements of a tender give rise to this suspicion, and for evaluating the explanations provided by the supplier. It should also clarify that it is the supplier who must explain how the contract can be performed despite the low price or cost. Before a tender is rejected as ab- normally low, the supplier must be given the opportunity to comment on the circumstances that, in the view of the procuring organisation, justify rejection. 8 • In the above-threshold provisions on abnormally low tenders in LOU and LUF, a clarification should be introduced that procuring organisations must reject tenders if the supplier has not provided a satisfactory explanation. When assessing whether the explanation is satisfactory, particular consideration should be given to whether the supplier has demonstrated that the tender is credible and seriously intended. • A mandatory rejection of abnormally low tenders should be introduced in pro- curements under Chapter 19 of LOU, Chapter 19 of LUF, and Chapter 15 of the Defence and Security Procurement Act (LUFS), as well as in above-threshold procurements under LUFS. • A provision should be introduced stating that, in review procedures, only the explanation of an abnormally low tender submitted by the supplier during the adversarial procedure should be taken into account, unless there are particular reasons. In addition, it is proposed that the National Agency for Public Procurement be given a specific mandate to develop appropriate guidance for procuring organi- sations regarding the practical application of the provisions on abnormally low tenders. Furthermore, it is proposed that the possibility of strengthening contract performance monitoring through regulation should be further examined. The proposed amendments in the report should take effect as soon as possible. They should therefore enter into force on 1 July 2026. A transitional provision should be introduced, stipulating that for procurements initiated before the entry into force, the previous provisions shall apply. 9 1 Författningsförslag 1.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling dels att 16 kap. 7 och 8 §§ och 19 kap. 18 § ska ha följande lydelse, dels att det ska införas tre nya paragrafer, 16 kap. 7 a–b §§ och 20 kap. 5 e § av följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 16 kap. 7 §1 Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, Den upphandlande myndigheten ska bedöma om ska den upphandlande myndigheten begära anbud förefaller vara onormalt låga. Om ett att leverantören förklarar det låga priset anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den eller kostnaden. En sådan begäran om upphandlande myndigheten begära att förklaring kan gälla leverantören förklarar hur kontraktet kan 1. om leverantören kan utnyttja särskilt fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, Om priset eller kostnaden för ett anbud är mer 2. om leverantören kan utnyttja tekniska än 30 procent lägre än det genomsnittliga priset lösningar eller ovanligt gynnsamma eller den genomsnittliga kostnaden för samtliga förhållanden för att fullgöra kontraktet, anbud i upphandlingen ska den upphandlande 3. egenarten hos de varor, tjänster eller myndigheten begära att leverantören lämnar en byggentreprenader som föreslås av leverantören, förklaring enligt första stycket. 4. hur leverantören avser att fullgöra I begäran ska den upphandlande myndigheten kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, precisera vilka delar av anbudet som den anser social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, medför att anbudet förefaller vara onormalt lågt. 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 §. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. 1 Senaste lydelse 2017:347. 10 En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. 7 a § Den upphandlande myndigheten ska bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören. Vid bedömningen av om en förklaring är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. Leverantörens förklaring kan avse 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 §. 7 b § Den upphandlande myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring av hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. Den upphandlande myndigheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. 11 Den upphandlande myndigheten ska, innan den beslutar att förkasta ett anbud, ge leverantören tillfälle att inom en skälig tidsfrist yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande myndigheten kan utgöra skäl för förkastande. 8 § Om en upphandlande myndighet finner att Om den upphandlande myndigheten finner ett anbud är onormalt lågt på grund av att att ett anbud är onormalt lågt på grund av leverantören fått ett statligt stöd, ska att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten ge leverantören en möjlighet myndigheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte visat att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas. En upphandlande myndighet som förkastar Den upphandlande myndigheten ska, innan den ett anbud med stöd av andra stycket ska beslutar att förkasta ett anbud, ge leverantören underrätta Europeiska kommissionen om tillfälle att inom en skälig tidsfrist yttra sig över det. de omständigheter som enligt den upphandlande myndigheten kan utgöra skäl för förkastande. En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. 19 kap. 18 §2 En upphandlande myndighet får förkasta En upphandlande myndighet ska förkasta ett anbud om den finner att anbudet är ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas onormalt lågt. Anbudet ska dock förkastas först sedan myndigheten begärt en först sedan myndigheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande förklaring och inte fått tillfredsställande svar. svar. 2 Senaste lydelse 2021:1110. 12 20 kap. 5 e § Om det inte finns särskilda skäl ska endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat enligt 16 kap. 7–8 §§ eller 19 kap. 18 § beaktas vid en överprövning enligt 20 kap. 4 §. 1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2026. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. 13 1.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna dels att 15 kap. 7 och 8 §§ och 19 kap. 18 § ska ha följande lydelse, dels att det ska införas fyra nya paragrafer, 15 kap. 7 a–b §§ och 20 kap. 5 e § av följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 15 kap. 7 §3 Om ett anbud förefaller vara onormalt Den upphandlande enheten ska bedöma om lågt, ska den upphandlande enheten anbud förefaller vara onormalt låga. Om begära att leverantören förklarar det ett anbud förefaller vara onormalt lågt låga priset eller kostnaden. En sådan ska den upphandlande enheten begära begäran om förklaring kan gälla att leverantören förklarar hur kontraktet 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kan fullgöras trots det låga priset eller kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kostnaden. kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska Om priset eller kostnaden för ett anbud är lösningar eller ovanligt gynnsamma mer än 30 procent lägre än det förhållanden för att fullgöra kontraktet, genomsnittliga priset eller den 3. egenarten hos de varor, tjänster eller genomsnittliga kostnaden för samtliga byggentreprenader som föreslås av anbud i upphandlingen ska den leverantören, upphandlande enheten begära att 4. hur leverantören avser att fullgöra leverantören lämnar en förklaring enligt kontraktet med avseende på tillämpliga första stycket. miljö-, social- och arbetsrättsliga I begäran ska den upphandlande enheten skyldigheter, precisera vilka delar av anbudet som den 5. om leverantören kan få statligt stöd, anser medför att anbudet förefaller vara eller onormalt lågt. 6. skyldigheterna som avses i 16 kap. 6 eller 7 §. Enheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. 3 Senaste lydelse 2017:348. 14 En upphandlande enhet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. 7 a § Den upphandlande enheten ska bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören. Vid bedömningen av om en förklaring är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. Leverantörens förklaring kan avse 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 16 kap. 6 eller 7 §. 7 b § Den upphandlande enheten ska förkasta anbudet om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring av hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. 15 Den upphandlande enheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Den upphandlande enheten ska, innan den beslutar att förkasta ett anbud, ge leverantören tillfälle att inom en skälig tidsfrist yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande enheten kan utgöra skäl för förkastande. 8 § Om en upphandlande enhet finner att Om den upphandlande enheten finner ett anbud är onormalt lågt på grund av att ett anbud är onormalt lågt på grund att leverantören fått ett statligt stöd, ska av att leverantören fått ett statligt stöd, enheten ge leverantören en möjlighet ska enheten ge leverantören en att inom skälig tid visa att stödet är möjlighet att inom skälig tid visa att förenligt med fördraget om Europeiska stödet är förenligt med fördraget om unionens funktionssätt (EUF- Europeiska unionens funktionssätt fördraget). (EUF-fördraget). Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte visat att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas. En upphandlande enhet som förkastar Den upphandlande enheten ska, innan den ett anbud med stöd av andra stycket beslutar att förkasta ett anbud, ge ska underrätta Europeiska leverantören tillfälle att inom en skälig kommissionen om det. tidsfrist yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande enheten kan utgöra skäl för förkastande. En upphandlande enhet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. 16 19 kap. 18 §4 En upphandlande enhet får förkasta ett En upphandlande enhet ska förkasta ett anbud om den finner att anbudet är anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock onormalt lågt. Anbudet ska dock förkastas först sedan enheten begärt en förkastas först sedan enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande förklaring och inte fått tillfredsställande svar. svar. 20 kap. 5 e § Om det inte finns särskilda skäl ska endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat enligt 15 kap. 7–8 §§ eller 19 kap. 18 § beaktas vid en överprövning enligt 20 kap. 4 §. 1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2026. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. 4 Senaste lydelse 2021:1111. 17 1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet dels att 13 kap. 3–4 §§ och 15 kap. 17 § ska ha följande lydelse, dels att det ska införas en ny paragraf, 16 kap. 5 e § av följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 13 kap. 3 § En upphandlande myndighet eller En upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett anbud om den enhet ska förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan Anbudet ska dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten skriftligen myndigheten eller enheten skriftligen begärt en förklaring till det låga begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. tillfredsställande svar. En begäran om förklaring kan gälla 1. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet, 2. om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren, 4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som gäller på den ort där kontraktet ska fullgöras, och 5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens eller enhetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. 4 § Om en upphandlande myndighet eller Om en upphandlande myndighet eller enhet finner att ett anbud är onormalt enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får myndigheten eller fått statligt stöd, ska myndigheten eller enheten begära en förklaring av enheten begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sådan begäran och inom en inte efter en sådan begäran och inom en 18 skälig tidsfrist som angetts av den skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande myndigheten eller upphandlande myndigheten eller enheten visa att det är fråga om ett med enheten visa att det är fråga om ett med EUF-fördraget förenligt stöd, får EUF-fördraget förenligt stöd, ska anbudet förkastas. anbudet förkastas. En upphandlande myndighet eller enhet som förkastar ett anbud enligt första stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. 15 kap. 17 §5 En upphandlande myndighet eller En upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett anbud om den enhet ska förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan Anbudet ska dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten begärt en myndigheten eller enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande förklaring och inte fått tillfredsställande svar. svar. 16 kap. 5 e § Om det inte finns särskilda skäl ska endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat enligt 13 kap. 3–4 §§ eller 15 kap. 17 § beaktas vid en överprövning enligt 16 kap. 4 §. 1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2026. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. 5 Senaste lydelse 2021:1112. 19 2 Uppdraget och dess genomförande 2.1 Uppdraget Genom regeringsbeslut den 16 januari 2025 fick Konkurrensverket i uppdrag att analysera förutsättningarna och ge förslag för att motverka kriminalitet och osund konkurrens samt förbättra konkurrensen med kvalitet i offentliga upphandlingar.6 Uppdraget är uppdelat i två delar varav den ena avser att Konkurrensverket ska lämna förslag som gör det lättare för upphandlande myndigheter och enheter att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade. I denna del av uppdraget ingår att: • analysera förutsättningarna att ändra regelverket avseende upphandlingar över tröskelvärdena i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) i syfte att göra det lättare för upphandlande myndigheter och enheter att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade, • ta ställning till om det bör införas en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS), samt upphandlingar över tröskelvärdena enligt LUFS, • analysera om en allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning av en upphandling, där fråga uppkommit om ett anbud är seriöst menat, endast ska kunna beakta vad leverantören vid anbudsprövningen har framfört som förklaring till det låga anbudet, samt • lämna nödvändiga författningsförslag. Utöver vad som framgår av förordningen (2024:183) om konsekvensutredningar ska konsekvenserna för konkurrensen på marknaden, särskilt för små och medelstora företag, beaktas vid framtagande av förslagen. Vid genomförandet av uppdraget ska Konkurrensverket ha en löpande dialog med Upphandlingsmyndigheten. Denna del av uppdraget ska rapporteras till regeringen senast den 30 september 2025. 6 Regeringsbeslut III:2 2025-01-16, Uppdrag till Konkurrensverket att motverka kriminalitet och osund konkurrens samt förbättra konkurrensen med kvalitet i offentliga upphandlingar, Fi2025/00078. 20 2.2 Genomförande av uppdraget Uppdraget har genomförts under perioden från och med den 16 januari till och med den 30 september 2025. Konkurrensverket har utöver en genomgång av avgöranden från EU-domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen gått igenom avgöranden från kammarrätterna7 och förvaltningsrätterna8 som aktualiserar frågor om onormalt låga anbud i syfte att bedöma om det av dessa går att dra några slutsatser kring eventuella problem kopplade till bestämmelserna. Vidare har Konkurrensverket beaktat vilka frågor rörande onormalt låga anbud som har inkommit till Upphandlingsmyndighetens frågeportal och vilka frågor som är föremål för diskussion i den generella debatten, exempelvis i branschmedia. För att få en bild av alternativa utformningar av bestämmelserna om onormalt låga anbud har Konkurrensverket undersökt hur regelverket i denna fråga är utformat i Danmark, Finland och Norge. Vidare har Konkurrensverket även beaktat hur regelverket om onormalt låga anbud ser ut i andra medlemsstater.9 Konkurrensverket har tidigare tagit fram två rapporter, Osund konkurrens i offentlig upphandling – Om lagöverträdelser som konkurrensmedel10 och Korruption och osund konkurrens i offentlig upphandling, som bland annat berör frågor om onormalt låga anbud11. Vidare har uppdragsforskningsrapporten Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling tagits fram inom ramen för Konkurrensverkets uppdrags- forskning12. Vid framtagandet av samtliga tre rapporter har enkäter genomförts som bland annat avser frågor om onormalt låga anbud. Med hänsyn till att det har förflutit förhållandevis lång tid sedan genomförandet av enkäterna så går det inte att utgå från att det som framkommer av enkätsvaren fortfarande är aktuellt. Konkurrensverket har dock bedömt att svaren är relevanta för att få en bild av vilka frågor som bör undersökas närmare. En risk i arbetet med uppdraget är att utredningen inte lyckas identifiera de eventu- ella problem som är kopplade till bestämmelserna om förkastande av onormalt låga anbud, och att eventuella förslag på ändringar således tar sikte på fel aspekter av bestämmelserna. En annan risk är att de ändringar som föreslås inte får avsedd 7 Av bilaga 1 framgår vilka avgöranden från kammarrätterna som har beaktats i utredningen. 8 Granskningen av förvaltningsrättsavgöranden har, med hänsyn till det stora antalet förvaltningsrättsavgöranden avseende frågor om onormalt låga anbud, begränsats till avgöranden som meddelats under 2024. Av bilaga 2 framgår vilka avgöranden från förvaltningsrätterna som har beaktats i utredningen. 9 Sigma, Brief 35 Public Procurement Abnormally Low Tenders, 2016. https://www.sigmaweb.org/content/dam/sigma/en/publications/reports/2016/09/abnormally-low- tenders_2e7ad48c/f0968615-en.pdf (hämtad den 26 juni 2025). 10 Konkurrensverkets rapport 2013:6. 11 Konkurrensverkets rapport 2020:1. 12 Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2011:1. 21 effekt i praktiken om de genomförs. För att minska dessa risker har Konkurrens- verket inhämtat synpunkter från aktörer som på olika sätt kommer i kontakt med bestämmelserna om onormalt låga anbud. Uppgifter har i första hand hämtats in genom intervjuer med ett urval aktörer och vid ett rundabordssamtal. Vid urvalet av aktörer för deltagande i intervjuerna har Konkurrensverkets utgångs- punkt varit att det bland deltagarna ska finnas representanter från små och stora organisationer samt olika typer av organisationer, närmare bestämt kommuner, regioner, myndigheter, inköpscentraler, en samverkansnämnd och olika intresse- och branschorganisationer varav vissa representerar leverantörsperspektivet. Vidare har vid urvalet beaktats att det bland deltagarna ska finnas erfarenhet av upphandling enligt samtliga för uppdraget relevanta lagar, det vill säga LOU, LUF och LUFS. Av bilaga 3 framgår de aktörer som Konkurrensverket har hållit intervju med. Avgörande för vilka frågor som respektive deltagande aktör har fått besvara vid intervjun är om aktören upphandlar enligt någon av de för uppdraget relevanta lagarna LOU, LUF eller LUFS. Om aktören upphandlar enligt någon, eller flera, av dessa lagar har intervjun som huvudregel avsett följande tre delar. 1. Organisationens uppdrag och den intervjuades roll och erfarenhet. Frågorna i denna del har ställts för att utreda vilka erfarenheter som ligger till grund för svaren i intervjun och att möjliggöra jämförelse av om olika typer av organi- sationer och roller har olika uppfattning gällande frågorna. 2. Organisationens praktiska arbete med frågor om onormalt låga anbud. Frågorna i denna del har ställts bland annat för att få en förståelse för den praktiska hanteringen av onormalt låga anbud och att möjliggöra identifiering av om det är någon del av hanteringen av onormalt låga anbud där det föreligger behov av förtydligande i lag. 3. Organisationens uppfattning om bestämmelserna om förkastande av onormalt låga anbud. Frågorna i denna del har ställts för att ge deltagarna möjlighet att lägga fram egna reflektioner och förslag. För organisationer som inte upphandlar enligt någon av ovan nämnda lagar har intervjun avsett del 1 och del 3. De frågor som Konkurrensverket utgått från vid intervjuerna finns i bilaga 4. Konkurrensverket har också deltagit i möten med aktörer i städbranschen och transportbranschen där Konkurrensverket berättat om uppdraget och deltagarna fått möjlighet att ställa frågor och lämna synpunkter. För att få in synpunkter från en bredare krets aktörer har Konkurrensverket hållit ett rundabordssamtal där Konkurrensverkets preliminära slutsatser presenterades och deltagarna gavs möjlighet att lämna synpunkter avseende dessa. 22 Konkurrensverket har under utredningen samrått med Upphandlingsmyndigheten. Konkurrensverket har bland annat fått ta del av Upphandlingsmyndighetens erfarenheter av bestämmelserna om onormalt låga anbud. Upphandlingsmyndig- heten har även lämnat synpunkter på Konkurrensverkets preliminära slutsatser inom ramen för uppdraget. 2.3 Avgränsningar Konkurrensverket har tolkat uppdraget som att det endast är de direktivstyrda delarna av LOU och LUF som berörs i den första strecksatsen av uppdraget, endast LUFS och de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF i den andra strecksatsen samt LOU, LUF och LUFS i den tredje strecksatsen. Konkurrensverket bedömer att uppdraget endast berör bestämmelserna om onormalt låga anbud och inte bestämmelserna om exempelvis uteslutning av leve- rantörer. I upphandlingsregelverket finns andra medel för kontroll av leverantörer och hantering av oseriösa leverantörer. Exempelvis finns möjlighet att ställa kvalifi- ceringskrav om bland annat ekonomisk och finansiell ställning, vilka möjliggör ute- stängande av leverantörer som inte har ekonomisk möjlighet att utföra uppdraget, och uteslutningsgrunder som i vissa fall ska och i andra fall kan leda till att leveran- törer som exempelvis begått vissa typer av brott utesluts från upphandlingen. 23 3 Gällande rätt Den aktuella delen av uppdraget avser bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU, LUF och LUFS. I samtliga tre lagar finns bestämmelser om onormalt låga anbud i såväl de direktivstyrda som de icke-direktivstyrda delarna. De direktivstyrda delarna av lagarna genomför bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet), Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphand- lande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (LUFS-direktivet). Nedan redogörs för rättsläget avseende onormalt låga anbud enligt de bakom- liggande direktiven och relevant nationell lagstiftning. 3.1 LOU- och LUF-direktiven samt EU-domstolens rättspraxis Bestämmelserna om onormalt låga anbud i de bakomliggande upphandlings- direktiven är likalydande, med undantag för att LOU-direktivet hänvisar till upphandlande myndighet och LUF-direktivet till upphandlande enhet. Av artikel 69 i LOU-direktivet respektive artikel 84 i LUF-direktivet framgår följande. 1. Den upphandlande myndigheten/enheten ska begära att de ekonomiska aktörerna lämnar förklaringar om de priser eller kostnader som föreslås i anbudet, om anbuden förefaller vara onormalt låga i förhållande till byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna. 2. De förklaringar som avses i punkt 1 kan särskilt beröra a) besparingar avseende sättet att tillverka varorna, sättet att tillhandahålla tjänsterna eller byggmetoderna, b) tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden som anbudsgivaren kan räkna med för att leverera varor, tillhandahålla tjänster eller utföra byggentreprenaden, c) originaliteten i de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren, 24 d) efterlevnad av de skyldigheter som avses i artikel 18.213/36.214, e) efterlevnad av de skyldigheter som avses i artikel 7115/8816, f) möjligheten för anbudsgivaren att få statligt stöd. 3. Den upphandlande myndigheten/enheten ska bedöma de uppgifter som lämnats efter att ha hört anbudsgivaren. Den får endast förkasta anbudet när de ingivna bevisen inte på ett tillfredsställande sätt förklarar de låga priser eller kostnader som föreslagits, med hänsyn till de faktorer som avses i punkt 2. Den upphandlande myndigheten/enheten ska förkasta anbudet när den har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.217/artikel 36.218. 4. Om en upphandlande myndighet/enhet fastställer att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får anbudet förkastas enbart av denna anledning först efter samråd med anbudsgivaren och om denne inom en rimlig tidsfrist som fastställs av den upphandlande myndigheten/enheten inte kan bevisa att det berörda stödet är förenligt med den inre mark- naden i den mening som avses i artikel 107 i EUF-fördraget. Om den upphandlande myndigheten/enheten förkastar ett anbud under dessa omständigheter, ska den underrätta kommissionen om detta. 13 Av artikel 18.2 i LOU-direktivet framgår ”Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X.”. 14 Av artikel 36.2 i LUF-direktivet framgår ”Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga XIV.”. 15 Artikel 71 i LOU-direktivet avser anlitande av underleverantörer. 16 Artikel 88 i LOU-direktivet avser anlitande av underleverantörer. 17 Av artikel 18.2 i LOU-direktivet framgår ”Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X.”. 18 Av artikel 36.2 i LUF-direktivet framgår ”Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga XIV.”. 25 5. Medlemsstaterna ska på begäran från andra medlemsstater och inom ramen för administrativt samarbete lämna all information som de förfogar över, såsom lagar, förordningar, allmänt tillämp- liga kollektivavtal eller nationella tekniska standarder, om de bevis och dokument som uppvisats med avseende på de uppgifter som anges i punkt 2. Den upphandlande organisationen19 ska således begära att de ekonomiska aktörerna lämnar förklaringar om de priser eller kostnader som föreslås i anbudet, om anbuden förefaller vara onormalt låga i förhållande till byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna. Enligt EU-domstolen framgår det tydligt av den aktuella bestämmelsen att unionslagstiftaren kräver att den upphandlande organisationen ska undersöka innehållet i anbud som förefaller vara onormalt låga. Detta genom att det i bestämmelsen föreskrivs en skyldighet för den upphandlande organisationen att kräva att anbudssökanden ska lämna nödvändiga förklaringar för att bevisa att dennes anbud är allvarligt menat.20 Kravet på ett effektivt kontradiktoriskt förfarande, i vilket anbudssökanden ges möjlighet att bevisa att dennes anbud är allvarligt menat, har till syfte att undvika godtycke från den upphandlande organisationens sida och säkerställa en sund konkurrens mellan företagen.21 Av ett avgörande från EU-domstolen följer att den upphandlande organisationen har en skyldighet att identifiera misstänkta anbud, men att det endast är om det i princip framstår som tveksamt att ett anbud är tillförlitligt som den upphandlande organisationen måste fullgöra de skyldigheter som följer av bestämmelserna om onormalt låga anbud.22 Av upphandlingsdirektiven framgår att bedömningen av om ett anbud förefaller onormalt lågt ska göras i förhållande till byggentreprenaderna, varorna eller tjäns- terna. Varken av direktiven eller av rättspraxis framgår dock några kriterier eller faktiska omständigheter som ska beaktas för att bedöma att ett anbud är onormalt lågt. EU-domstolen har slagit fast att frågan om ett anbud är onormalt lågt ska bedömas i förhållande till alla relevanta faktorer som hänför sig till den aktuella 19 Med upphandlande organisation avses upphandlande myndigheter enligt 1 kap. 22 § LOU, upphandlande enheter enligt 1 kap. 22 § LUF samt upphandlande enheter och myndigheter enligt 2 kap. 25 § LUFS. 20 Dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 28. 21 Dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 29. 22 Dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkterna 32–40. Avgörandet avser LUFS- direktivet men bedöms med hänsyn till likheterna i bestämmelserna vara vägledande även vad gäller övriga upphandlingsdirektiv. 26 prestationen och mot bakgrund av samtliga kännetecken för föremålet för upphand- lingen.23 Det framgår också att en jämförelse med de övriga konkurrerande anbuden inte får vara det enda kriteriet vid bedömningen av om anbudet är onormalt lågt.24 Enligt rättspraxis får medlemsstaterna och de upphandlande organisationerna fastställa metoder för beräkningen av en gräns eller ett gränsvärde för vad som ska anses orimligt och för vad som därmed utgör ett orimligt lågt anbud.25 Detta förut- sätter dock att metoden som används är objektiv och icke-diskriminerande.26 Vidare framgår att ett anbud inte automatiskt får förkastas med hänsyn till en sådan gräns, utan att det kontradiktoriska förfarandet måste följas.27 EU-domstolen har i ett avgörande konstaterat att ett anbud inte automatiskt kan förkastas enbart av det skälet att det pris som erbjudits är noll. I det aktuella avgö- randet uttalades att leverantören ska ges en chans att förklara sig och att nämnda förklaringar bidrar till utvärderingen av anbudets tillförlitlighet och gör det möjligt att fastställa att det aktuella anbudet, även om anbudsgivaren erbjuder ett pris på noll, inte kommer att hindra att kontraktet fullgörs på ett korrekt sätt.28 Av flera avgöranden från EU-domstolen framgår vidare att så kallade golvpriser, det vill säga krav eller kriterier som innebär att anbud som understiger en viss uppsatt gräns förkastas automatiskt, strider mot de direktivsstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud och fördragets grundläggande principer.29 Detta har även kommit till uttryck i Högsta förvaltningsdomstolens praxis.30 Domstolen har dock bedömt att ett automatiskt förkastande kan godtas i undantagsfall, när antalet anbud är så högt att genomförandet av det kontradiktoriska förfarandet för anbu- den övergår den upphandlande organisationens administrativa kapacitet eller kan komma att äventyra genomförandet av projektet på grund av den försening som eventuellt kan uppstå till följd av förfarandet.31 Av ett avgörande från EU-domstolen framgår vidare att det kontradiktoriska förfarandet inte kan ersättas av att leverantören i samband med inlämnande av 23 Dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkterna 35–36. 24 Dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkt 37. 25 Dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkt 34. 26 Se bland annat dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkt 34 och dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 69. 27 Se bland annat dom av den 10 september 2020, Tax-Fin-Lex, C-367/19, EU:C:2020:685, punkterna 31–32 och dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkterna 45–46 och där gjorda hänvisningar. 28 Dom av den 10 september 2020, Tax-Fin-Lex, C-367/19, EU:C:2020:685, punkt 32. 29 Dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen, SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, punkt 35; dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 73 och dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo mot Comune di Milano, C-103/88, EU:C:1989:256, punkt 19. 30 Se exempelvis HFD 2018 ref. 50. 31 Dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen, SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, punkt 32. 27 anbud inkommer med en förklaring till anbudet.32 Varje anbudsgivare som misstänks för att ha lämnat ett onormalt lågt anbud ska ges möjlighet att lämna förklaringar till anbudet vid en tidpunkt då anbudsgivaren känner till inte endast den gräns för vad som ska anses onormalt och som är tillämplig på upphandlingen och den omständighet att dess anbud har visat sig vara onormalt lågt, utan även de exakta punkter som har gett upphov till frågor från den upphandlande organisa- tionens sida.33 Detta för att leverantören ska kunna lämna ändamålsenliga och fullständiga förklaringar till stöd för anbudet. Av samma avgörande framgår även att det inte finns något egentligt hinder mot att beräkning av gränsen för vilka anbud som anses onormalt låga utgår från medel- värdet för samtliga anbud som mottagits vid den ifrågavarande upphandlingen. Omständigheten att leverantörerna inte känner till denna gräns när de lämnar in sina handlingar påverkar inte förenligheten med direktivet.34 Om den upphandlande organisationen efter den inledande kontrollen av anbuden bedömer att inget av anbuden förefaller onormalt lågt, så föreligger det inte någon generell skyldighet för organisationen att fatta beslut eller uttala sig om bedöm- ningen av anbuden.35 Däremot kan en upphandlande organisations beslut att inte undersöka ett anbud bli föremål för prövning.36 När en upphandlande organisation konstaterar att ett anbud förefaller vara onormalt lågt och därför inleder ett kontra- diktoriskt förfarande, ska resultatet av förfarandet dokumenteras.37 EU-domstolen har uttalat att det ankommer på den upphandlande organisationen att formulera den begäran som riktas till de berörda leverantörerna för att dessa ska få möjlighet att på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt rättfärdiga varför deras anbud är allvarligt menade.38 Som redogjorts för ovan ska en begäran om förklaring till leverantören innefatta de punkter som har gett upphov till frågor från den upphandlande organisationens sida. Detta för att leverantören ska kunna lämna så ändamålsenliga och fullständiga förklaringar som möjligt till stöd för de olika delarna av sitt anbud.39 Av EU-domstolens rättspraxis framgår vidare att leveran- törerna ska få en rimlig tidsfrist att besvara begäran.40 32 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkterna 51–52. 33 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 53. 34 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkterna 68–70. 35 Dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkt 42. 36 Dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkt 48. 37 Dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkt 43. 38 Dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 31. 39 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkterna 58–59. 40 Dom av den 10 februari 1982, Transporoute mot Ministère des travaux publics, C-76/81, EU:C:1982:49, punkt 18. 28 I direktiven finns en exemplifierande uppräkning av vad en leverantörs förklaring av ett anbud kan avse. Närmare bestämt framgår att en leverantörs förklaring särskilt kan beröra: a) besparingar avseende sättet att tillverka varorna, sättet att tillhandahålla tjänsterna eller byggmetoderna, b) tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden som anbudsgivaren kan räkna med för att leverera varor, tillhandahålla tjänster eller utföra byggentreprenaden, c) originaliteten i de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren, d) efterlevnad av de skyldigheter som avses i artikel 18.241/36.242, e) efterlevnad av de skyldigheter som avses i artikel 7143/8844, f) möjligheten för anbudsgivaren att få statligt stöd. Av rättspraxis framgår att uppräkningen inte är uttömmande, men inte heller rent indikativ, och att den således inte ger den upphandlande organisationen frihet att fastställa vilka omständigheter som är relevanta och ska beaktas innan ett anbud som framstår som onormalt lågt förkastas.45 Vad gäller omfattningen av de förklaringar som lämnas har EU-domstolen uttalat att leverantören ska kunna lämna alla de förklaringar som denne mot bakgrund av upphandlingens karaktär och särart anser lämpliga, utan någon begränsning. Den upphandlande organisationen är skyldig att beakta samtliga förklaringar som leve- rantören lämnat innan den fattar sitt beslut om att godta eller förkasta anbudet i fråga.46 Enligt EU-domstolen bör en undersökning av samtliga omständigheter 41 Av artikel 18.2 i LOU-direktivet framgår ”Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X.”. 42 Av artikel 36.2 i LUF-direktivet framgår ”Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga XIV.”. 43 Artikel 71 i LOU-direktivet avser anlitande av underleverantörer. 44 Artikel 88 i LUF-direktivet avser anlitande av underleverantörer. 45 Dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 30. 46 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 82. 29 avseende anbudsinfordran och förfrågningsunderlaget göra det möjligt för den upphandlande organisationen att avgöra huruvida det misstänkta anbudet är tillräckligt seriöst.47 Av rättspraxis kan utläsas att möjliga anledningar till ett lågt anbud kan vara att leverantören kan dra nytta av betydande skalfördelar eller att leverantören kan önska att pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på den aktuella marknaden på ett effektivare sätt.48 Om den upphandlande organisationen bedömer att de ingivna bevisen inte på ett tillfredsställande sätt förklarar det låga priset eller kostnaden får den upphandlande organisationen förkasta anbudet. Av artikel 69.3 andra stycket i LOU-direktivet respektive artikel 84.3 andra stycket i LUF-direktivet framgår att den upphandlande organisationen ska förkasta anbudet när den har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet49 respektive artikel 36.2 i LUF-direktivet50. Om en upphandlande organisation fastställer att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får anbudet förkastas enbart av denna anledning först efter samråd med anbudsgivaren och om denne inom en rimlig tidsfrist som fastställs av den upphandlande organisationen inte kan bevisa att det berörda stödet är förenligt med den inre marknaden i den mening som avses i artikel 107 i EUF-fördraget. 3.2 LUFS-direktivet Av artikel 49 i LUFS-direktivet framgår följande. 1. Om det för ett visst kontrakt finns anbud som förefaller vara onormalt låga i förhållande till varorna, byggentreprenaden eller tjänsterna, ska den upphandlande myndigheten eller enheten 47 Dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkt 38. 48 Dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen, SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, punkt 26. 49 Av artikel 18.2 i LOU-direktivet framgår ”Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X.”. 50 Av artikel 36.2 i LUF-direktivet framgår ” Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga XIV.”. 30 innan anbuden förkastas, skriftligen begära sådana förtydli- ganden om anbudens innehåll som den anser sig behöva. Dessa förtydliganden kan särskilt gälla a) ekonomiska kalkyler avseende byggmetoderna, sättet att tillverka varorna eller sättet att tillhandahålla tjänsterna, b) valda tekniska lösningar och/eller ovanligt gynnsamma förhållanden som anbudsgivaren kan räkna med för att utföra byggentreprenaden, leverera varorna eller tillhanda- hålla tjänsterna, c) originaliteten i anbudsgivarens förslag med avseende på byggentreprenader, varor och tjänster, d) överensstämmelse med de bestämmelser om anställnings- skydd och arbetsförhållanden som är i kraft på den ort där tillhandahållandet ska ske, e) möjligheten för anbudsgivaren att få statligt stöd. 2. Den upphandlande organisationen ska i samråd med anbuds- givaren granska detta innehåll med beaktande av de ingivna förklaringarna. 3. Om en upphandlande myndighet eller enhet fastställer att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får anbudet förkastas enbart av denna anledning först efter samråd med anbudsgivaren och om denne inom den rimliga tidsfrist som fastställs av den upphandlande organisa- tionen inte kan bevisa att det berörda stödet har beviljats på lagliga grunder. Om den upphandlande organisationen förkastar ett anbud under dessa omständigheter, ska den underrätta kommissionen om detta. Som framgår är den aktuella bestämmelsen utformad på ett något annorlunda sätt än motsvarande bestämmelser i de andra upphandlingsdirektiven. De skilda lydelserna bedöms emellertid inte innebära några skillnader vad gäller genom- förandet av det kontradiktoriska förfarandet och bedömningarna av de frågor som bestämmelsen aktualiserar. Att det av LUFS-direktivet uttryckligen framgår att begäran om förklaring ska vara skriftlig och att den upphandlande organisationen i samråd med anbudsgivaren ska granska anbudet med beaktade av de ingivna förklaringarna innebär inte heller någon skillnad i förhållande till upphandlingsdirektiven. Bland annat noteras att 31 det av upphandlingsdirektiven framgår att kommunikation och informationsutbyte som huvudregel ska ske med hjälp av elektroniska medel för kommunikation.51 En skillnad mellan å ena sidan LUFS-direktivet, och å andra sidan LOU- och LUF- direktiven, är emellertid att det enligt LUFS-direktivet aldrig föreligger en skyldig- het att förkasta ett onormalt lågt anbud, oaktat skälet till att anbudet är onormalt lågt. 3.3 De direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF samt nationell rättspraxis Den direktivstyrda regleringen av onormalt låga anbud i LOU och LUF är lika- lydande, med undantag för att LOU hänvisar till upphandlande myndighet och LUF till upphandlande enhet. Av 16 kap. 7 § LOU respektive 15 kap. 7 § LUF framgår följande. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande [myndigheten/enheten] begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 §. [Myndigheten/Enheten] ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En upphandlande [myndighet/enhet] ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. 51 Se artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 LUF-direktivet. 32 Av 16 kap. 8 § LOU respektive 15 kap. 8 § LUF framgår följande. Om en upphandlande [myndighet/enhet] finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska [myndigheten/enheten] ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte visat att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas. En upphandlande [myndighet/enhet] som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. Aktuella bestämmelser i LOU och LUF genomför artikel 69 i LOU-direktivet respektive artikel 84 i LUF-direktivet. I likhet med vad som gäller enligt direktiven så framgår av de nationella bestämmelserna som genomför dessa att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt så ska den upphandlande organisationen begära en förklaring av anbudet. Av förarbetena till LOU och LUF framgår att det ligger i det allmänna språkbruket att vad som kan konstateras vara onormalt lågt inte mot- svarar vad som kan sägas vara allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn.52 Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att det utifrån syftet med bestämmelserna om onormalt låga anbud står klart att endast sådana priser som ska utgöra avtals- villkor avses i bestämmelserna. Prisuppgifter som lämnats för att uppfylla ett obligatoriskt krav men som inte ska utgöra avtalsvillkor faller således utanför tillämpningsområdet för bestämmelserna om onormalt låga anbud.53 Enligt Högsta förvaltningsdomstolen saknas det skäl att invända mot en upphand- lande organisations åtgärd att granska ett anbud där det förekommer negativa priser.54 Domstolen har vidare, med hänvisning till EU-domstolens rättspraxis, konstaterat att ett obligatoriskt krav avseende golvpris, som innebär att anbud under golvpriset automatiskt utesluts, inte står i överensstämmelse med upphand- lingslagstiftningen.55 Ett obligatoriskt krav enligt vilket anbud där priset per enhet 52 Prop. 2015/16:195 s. 793–796. 53 HFD 2019 ref 39. 54 HFD 2016 ref 3 del II. 55 HFD 2018 ref 50. Se även dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen, SECAP och Santorso, C-147/06 och C- 148/06, EU:C:2008:277, punkt 35; dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 73 och dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo mot Comune di Milano, C-103/88, EU:C:1989:256, punkt 19. 33 för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängd- intervall för samma typ av arbete inte kommer att antas, har dock bedömts vara förenligt med bestämmelserna om onormalt låga anbud.56 I ett annat avgörande har Högsta förvaltningsdomstolen bedömt att det inte är förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som vid en viss prisnivå upphör att premiera leverantören för ett lågt pris. I sammanhanget konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att även om utvärderingsmodellen inte kommer i direkt konflikt med bestämmelserna om förfarandet för att förkasta onormalt låga anbud, så kommer prisgränsen i realiteten att få den effekten att leverantörerna avhålls från att offerera priser under den angivna lägstanivån, vilket i sin tur innebär att modellen i praktiken kan komma att leda till att regleringen om onormalt låga anbud sätts ur spel.57 Högsta förvaltningsdomstolen har i ett annat avgörande slagit fast att det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa upp ett obligatoriskt krav som förbjuder negativa delpriser.58 3.3.1 Närmare om det kontradiktoriska förfarandet Av utredningen som genomfördes inför införandet av nu aktuella bestämmelser i LOU och LUF framgår att det följer av allmänna regler att det är leverantören som har bevisbördan för att anbudet har en rimlig förklaring, eftersom leverantören som huvudregel har specialkunskapen om vilka förhållanden och överväganden inom den egna organisationen som gjorts innan anbudet lämnas.59 Vidare framgår av för- arbetena att det ankommer på leverantören att visa att det aktuella anbudet inte ska anses vara onormalt lågt och att det är leverantören som ska inge bevisning som för- klarar det låga priset.60 På motsvarande sätt anges i utredningen att det torde vara den upphandlande organisationen som bedömer att förklaringarna inte är tillfreds- ställande som har bevisbördan för att ett förkastande vilar på godtagbar grund.61 Av rättspraxis framgår att organisationen tydligt ska formulera den begäran som riktas till de berörda anbudsgivarna så att dessa har möjlighet att på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt förklara sina anbud.62 Vidare konstateras i förarbetena, med hänvisning till EU-domstolens rättspraxis, att leverantörerna ska få en rimlig tids- frist att lämna sina förklaringar och att tidsfristen får bestämmas utifrån vad som är rimligt med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet.63 Av förarbetena 56 HFD 2020 ref 24. 57 HFD 2022 ref 41. 58 HFD 2023 ref 7. 59 SOU 2014:51 s. 300–304. 60 Prop. 2015/16:195 s. 1115. 61 SOU 2014:51 s. 300–304. 62 HFD 2016 ref 3 del II. 63 Prop. 2015/16:195 s. 1114–1116. 34 framgår att skyldigheten att begära en förklaring också innefattar skriftväxling till den nivå då den upphandlande organisationen finner att utredningen är tillräcklig.64 Enligt aktuella bestämmelser har den upphandlande organisationen en skyldighet att förkasta ett anbud om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Detta utgör en skillnad i förhållande till de bakom- liggande direktiven, enligt vilka det inte föreligger en sådan skyldighet utan enbart en möjlighet. Vidare följer av bestämmelserna att den upphandlande organisationen ska förkasta ett anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter och om leverantören inte kan visa att erhållet statligt stöd är förenligt med EUF-fördraget. 3.4 De direktivstyrda bestämmelserna i LUFS Av 13 kap. 3 § LUFS framgår följande. En upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. En begäran om förklaring kan gälla 1. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet, 2. om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren, 4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som gäller på den ort där kontraktet ska fullgöras, och 5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över organisationens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. 64 Prop. 2015/16:195 s. 1114–1116. 35 Av 13 kap. 4 § LUFS framgår följande. Om en upphandlande myndighet eller enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får organisationen begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbuds- givaren inte efter en sådan begäran och inom en skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande myndigheten eller enheten visa att det är fråga om ett med EUF-fördraget förenligt stöd, får anbudet förkastas. En upphandlande myndighet eller enhet som förkastar ett anbud enligt första stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. De aktuella bestämmelserna i LUFS genomför artikel 84 i LUFS-direktivet. I förarbe- tena hänvisas till motsvarande bestämmelser i 2007 års LOU och LUF samt till förarbetena avseende dessa bestämmelser.65 3.5 De nationella icke-direktivstyrda bestämmelserna Av 19 kap. 18 § LOU, 19 kap. 18 § LUF och 15 kap. 17 § LUFS framgår följande. En upphandlande [myndighet/enhet/myndighet eller enhet] får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan [myndigheten] begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar. Varken av förarbetena eller rättspraxis kan utläsas att det kontradiktoriska för- farandet och de begrepp som bestämmelsen aktualiserar ska tolkas på annat sätt i de icke-direktivstyrda delarna än i de direktivstyrda delarna. 65 Prop. 2010/11:150 s. 410. 36 4 Vad definierar ett onormalt lågt anbud? För att en upphandlande organisation ska kunna utesluta ett onormalt lågt anbud krävs ytterligare åtgärder än att endast konstatera att ett anbudspris förefaller vara onormalt lågt. Anbud som har identifierats som onormalt låga ska utredas vidare vid direktivstyrda upphandlingar enligt LOU eller LUF och kan utredas vidare vid icke-direktivstyrda upphandlingar enligt LOU eller LUF samt upphandlingar enligt LUFS. För att avgöra om ett anbud som förefaller vara onormalt lågt kan förkastas måste den upphandlande organisationen bedöma om anbudet är trovärdigt och seriöst menat.66 En viktig fråga är således vad som definierar ett anbud som inte är tro- värdigt och seriöst menat och som därför kan förkastas med stöd i bestämmelserna om onormalt låga anbud. Bestämmelserna om onormalt låga anbud innehåller ingen definition av vad det innebär att ett anbud är seriöst eller inte seriöst menat. Huvudsakliga delar av uppdraget avser de direktivstyrda delarna av upphandlings- regelverket. EU-rätten är således avgörande för vilka anbud som bestämmelserna om onormalt låga anbud ska träffa. Därtill finns anledning att beakta vad den svenska lagstiftaren utgått från vid införandet av nuvarande bestämmelser om onormalt låga anbud. Av skälen till upphandlingsdirektiven framgår bland annat följande. Anbud som förefaller vara onormalt låga i förhållande till byggentre- prenaderna, varorna eller tjänsterna kan vara baserade på antaganden eller praxis som är tekniskt, ekonomiskt eller rättsligt osunda. Om anbudsgivaren inte kan ge en tillfredsställande förklaring bör den upphandlande organisationen ha rätt att förkasta anbudet. Detta agerande bör vara obligatoriskt i de fall då den upphandlande myndig- heten har konstaterat att det onormalt låga pris eller de onormalt låga kostnader som föreslås beror på att tvingande unionsrätt eller nationell rätt som är förenlig med unionsrätten på social-, arbets- eller miljö- rättens område inte följs eller att bestämmelser i internationell arbetsrätt åsidosätts.67 Gemensamt för EU-rätten och den nationella lagstiftningen som genomför den är att anbud som möjliggjorts av att leverantören inte följt tvingande unionsrätt eller 66 Dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo mot Comune di Milano, C-103/88, EU:C:1989:256, punkterna 18, 20 och 26; dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkterna 47–48; dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 28, och dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen, SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, punkt 24 samt HFD 2016 ref. 3 I och II. 67 Skäl 103 till LOU-direktivet och skäl 108 till LUF-direktivet. 37 nationell rätt som är förenlig med unionsrätten på social-, arbets- eller miljörättens område ska förkastas. I övrigt ger EU-rätten ingen närmare ledning när det kommer till en generell definition av vad som menas med ett anbud som inte är trovärdigt och seriöst menat. Enligt de bakomliggande direktiven får den upphandlande organisationen förkasta onormalt låga anbud som möjliggjorts av olagligt statsstöd, medan den svenska lagstiftaren bedömt att dessa anbud ska förkastas. Av förarbetena till LOU och LUF framgår det flera intressen att beakta vad gäller bestämmelserna om onormalt låga anbud. Bland annat framhålls intresset av en sund konkurrens, både ur ett samhälleligt perspektiv och ur den upphandlande organisationens perspektiv, de övriga anbudsgivarna i upphandlingen, som vill konkurrera om kontraktet på lika villkor, och den leverantör som har lämnat det ifrågasatta anbudet, som kan vilja konkurrera sig in på en marknad med ett medvetet lågt satt anbud men ändå med ”rena” metoder. Vidare framhålls även här de upphandlande organisationernas intresse av att försäkra sig om att den som tilldelas kontraktet kommer att prestera det som utlovas och avtalas. Angående detta lyfts dock också de upphandlande organisationernas intresse av flexibilitet och handlingsutrymme i upphandlingen, och intresset att undvika att en rättslig prövning stoppar upphandlingen.68 Även i rättspraxis från Högsta förvaltningsdomstolen har det bekräftats att bestäm- melserna avser att förebygga att upphandlande organisationer ingår kontrakt där det föreligger en risk för att leverantören inte kommer att prestera enligt avtal.69 Vidare har också framhållits att det kontradiktoriska förfarandet syftar till att skydda anbudssökande och anbudsgivare från godtycke från den upphandlande organisationen och att säkerställa en sund konkurrens mellan företagen.70 Förarbetena till LOU och LUF saknar dock närmare ledning kring innebörden av begreppet trovärdigt och seriöst menat. Konkurrensverket bedömer att ett anbud som det på förhand kan antas att leveran- tören inte kommer att kunna prestera i enlighet med, utgör ett sådant anbud som träffas av bestämmelserna om onormalt låga anbud. Utöver att det måste anses ligga i den upphandlande organisationens intresse att inte behöva anta dessa anbud, så ligger det också i medborgarnas intresse att upp- handlande organisationer inte antar dessa anbud, sett till att det exempelvis kan leda till att den upphandlande organisationen inte kan tillhandahålla viktig samhällsservice. Även ur ett konkurrensperspektiv är det viktigt att den aktuella typen av anbud inte antas, eftersom det skulle innebära att en leverantör som skulle 68 SOU 2018:44 s. 327–330. 69 HFD 2019 ref. 39 samt HFD 2016 ref. 3 I och II. 70 HFD 2019 ref. 39, HFD 2018 ref. 50 och HFD 2016 ref. 3 I och II. 38 kunnat prestera enligt avtalade villkor inte tilldelas avtalet. Det är slutligen av stor vikt att den offentliga upphandlingen inte bedrivs på ett sätt som möjliggör att oseriösa och kriminella aktörer får del av offentliga medel och tillåts utföra samhällsviktiga tjänster. EU-domstolen har klargjort att en leverantör, utan någon begränsning, ska kunna lämna alla förklaringar som den anser vara lämpliga mot bakgrund av upphand- lingens karaktär och särart samt att den upphandlande organisationen är skyldig att beakta alla förklaringar som en leverantör har lämnat innan den fattar beslut om att godta eller förkasta anbudet.71 Enligt domstolen skulle en begränsning av utrymmet att förklara ett anbudspris strida mot upphandlingsdirektivens konkurrens- främjande syfte.72 Vid bedömningen av om ett lågt anbud är trovärdigt och seriöst menat finns alltså ett stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter som leverantören har gjort gällande och som har en koppling till upphandlingsföremålet. 71 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 82. 72 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 84. 39 5 Ändringar av de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF för att göra det lättare att förkasta onormalt låga anbud 5.1 Utgångspunkter för genomförandet av ändringar Bedömning: EU-rätten är styrande för vilka ändringar som är möjliga att göra av de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud. Ändringsförslag får inte utformas på ett sätt som strider mot fördrag, direktiv och EU-domstolens rättspraxis. Det är därför inte möjligt att införa bestämmelser om golvpriser eller begränsningar i användningen av underleverantörer. Det bör vidare inte införas någon särskild begränsning av strategiska anbud eftersom sådana anbud inte automatiskt kan anses vara oseriösa. 5.1.1 Skälen för bedömningen Konkurrensverket har fått i uppdrag att föreslå ändringar som gör det lättare för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade. Enligt Konkurrensverket kan detta även innefatta ändringar som visser- ligen medför ökad administration, men som tydliggör eller förenklar hanteringen av vad som kan antas utgöra onormalt låga anbud. I sådana fall är det dock särskilt viktigt att nackdelarna med en ökad administration vägs mot fördelarna med att hanteringen tydliggörs eller förenklas. Bestämmelserna om onormalt låga anbud är ett viktigt verktyg – men inte det enda – för att motverka kriminella och oseriösa aktörer. Konkurrensverket vill särskilt betona betydelsen av att upphandlande organisationer vid genomförandet av offentliga upphandlingar noga överväger vilka kvalificeringskrav och övriga villkor som ställs för att förhindra att kriminella och oseriösa leverantörer når framgång med onormalt låga anbud. Det är också viktigt att upphandlande organi- sationer noga kontrollerar leverantörerna och använder de uteslutningsgrunder som finns i upphandlingslagarna samt att avtalen är utformade så att de ger offent- liga aktörer möjlighet att agera när lagar och andra regler inte följs under avtals- tiden. Det är slutligen och inte minst av stor betydelse att upphandlande organi- sationer följer upp sina kontrakt och säkerställer att de följs under avtalstiden (se vidare avsnitt 5.2.4). Konkurrensverket konstaterar att EU-rätten är styrande och att ändringsförslag inte får utformas på ett sätt som strider mot fördrag, direktiv och EU-domstolens rättspraxis. Det kan också framhållas att det under utredningen har framkommit synpunkter om att hanteringen av onormalt låga anbud bör omhändertas i den pågående översynen av upphandlingsdirektiven på EU-nivå. 40 Att EU-rätten styr i vilken omfattning ändringar kan göras av befintligt regelverk har betydelse bland annat för bedömningen av vissa synpunkter som framförts av många aktörer under utredningen. Detta gäller förslagen om att det ska införas bestämmelser om golvpriser, begränsningar av användningen av underleverantörer och strategisk anbudsgivning. Konkurrensverket gör följande bedömningar om dessa frågor. Golvpris Golvpriser, det vill säga krav eller kriterier som innebär att anbud som understiger en viss uppsatt gräns förkastas automatiskt, har av aktörer ansetts utgöra ett transparent och ändamålsenligt sätt att förhindra oseriösa anbud. Det har därför föreslagits att frågan om golvpriser ska hanteras inom ramen för utredningen. Vad gäller detta kan konstateras att det av rättspraxis från EU-domstolen står klart att krav eller kriterier av det aktuella slaget inte är tillåtna.73 Konkurrensverket föreslår därför inte att bestämmelser om golvpris ska införas i LOU eller LUF. Underleverantörer Möjligheten att använda underleverantörer i upphandlingar är långtgående och kan endast i undantagsfall begränsas.74 Konkurrensverket bedömer att det inte finns förutsättningar att införa en generell begränsning av användning av underleveran- törer.75 En sådan begränsning förutsätter ändringar i bakomliggande EU-direktiv och det kan ifrågasättas om detta skulle vara önskvärt utifrån andra perspektiv. Konkurrensverket bedömer också att frågan ligger utanför ramarna för uppdraget. I sammanhanget noteras emellertid att eftersom utredningen av ett onormalt lågt anbud avser just anbudet och de förhållanden som möjliggjort detta, så kan, och i vissa fall ska, även förhållanden hos underleverantörer beaktas vid prövningen av ett anbud. Strategisk prissättning Ett strategiskt anbud kan exempelvis vara att leverantören lämnar mycket låga priser på arbeten som den tror kommer att avropas i liten utsträckning och höga priser på arbeten som den tror kommer att avropas i högre utsträckning. Det kan till exempel finnas fall där utvärderingsmodellen och avtalsvillkoren möjliggör ett strategiskt anbud, utan att det för den delen finns risk för att leverantören inte fullgör kontraktet i enlighet med villkoren. Bedömningen av om ett strategiskt 73 Dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen, SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, punkt 35; dom av den 10 september 2020, Tax-Fin-Lex, C-367/19, EU:C:2020:685, punkt 31; dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 73 och dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo mot Comune di Milano, C-103/88, EU:C:1989:256, punkt 19. 74 Jfr bland annat dom av den 14 juli 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punkt 37 och dom av den 27 november 2019, Tedeschi och Consorzio Stabile Istant Service, C-402/18, EU:C:2019:1023, punkt 51. Se även artikel 63 och 71 i LOU-direktivet och artikel 79 och 88 i LUF-direktivet, 14 kap. 6 § LOU respektive 14 kap. 11 § LUF och 17 kap. 6 § LOU respektive 16 kap. 6 § LUF. 75 Frågan om begränsning av antalet underleverantörsled har varit föremål för utredning i SOU 2023:43. 41 anbud är trovärdigt och seriöst menat måste, precis som andra misstänkt onormalt låga anbud, göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall och med hänsyn till leverantörens förklaring. Strategiska anbud kan inte automatiskt anses vara oseriösa. Den upphandlande organisationen ska vid misstanke om att ett anbud är onormalt lågt kontrollera om så verkligen är fallet, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i anbudsinfordran och förfrågningsunderlaget.76 Något ändringsförslag är därför inte motiverat. 5.2 Ändringsförslag och bedömningar 5.2.1 En hjälpregel för att identifiera onormalt låga anbud Förslag: I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF ska det införas en hjälpregel som anger en gräns för när den upphandlande organisationen alltid ska begära en förklaring avseende priset eller kostnaden för ett anbud. Skälen för förslaget Konkurrensverket bedömer att identifieringen av onormalt låga anbud skulle underlättas genom införandet av en hjälpregel som anvisar när anbud alltid ska utredas närmare. En sådan hjälpregel skulle vara en alternativ grund för när den upphandlande organisationen ska utreda ett misstänkt onormalt lågt anbud. Anbud skulle alltså kunna förefalla onormalt låga och behöva utredas även i andra situationer än de som täcks av hjälpregeln. Fördelarna med en hjälpregel är att den skapar transparens, förutsebarhet och lika- behandling eftersom kriterierna för bedömningen är kända på förhand. Införandet av en hjälpregel bedöms bidra till ökad transparens för både upphandlande organi- sationer och leverantörer av vilka anbud som automatiskt kommer att utredas närmare. En hjälpregel minskar även utrymmet för att identifieringen av vilka anbud som kan vara onormalt låga genomförs skönsmässigt. Det ska dock under- strykas att en hjälpregel skulle behöva vara en alternativ förutsättning för att identi- fiera onormalt låga anbud. Införandet av en hjälpregel skulle alltså inte hindra att anbud förefaller vara onormalt låga och blir föremål för närmare utredning av andra skäl än de som täcks av hjälpregeln. Under utredningen har många upphandlande organisationer framfört att identi- fieringen av misstänkt onormalt låga anbud generellt inte utgör ett problem. Upphandlingsmyndigheten har också framfört att avsaknaden av en hjälpregel inte 76 Jfr exempelvis, dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkt 40 och dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 82. 42 är det huvudsakliga problemet med bestämmelserna om onormalt låga anbud och att en hjälpregel ger tveksamt stöd till upphandlande organisationer. Konkurrensverket förstår att nyttan med en hjälpregel i vissa fall kan vara begränsad. Samtidigt ser Konkurrensverket att en generell hjälpregel skulle kunna bidra till en tydlighet om när bestämmelserna om onormalt låga anbud åtminstone ska tillämpas, vilket kan underlätta och ge upphandlande organisationer stöd i att identifiera onormalt låga anbud. Därtill kan en hjälpregel säkerställa en likabehand- lande lägsta nivå för när en upphandlande organisation måste genomföra en närmare utredning av ett potentiellt onormalt anbud. Av rättspraxis från EU-domstolen framgår att medlemsstaterna och de upphand- lande organisationerna får fastställa metoder för beräkning av en gräns eller ett gränsvärde under förutsättning att en objektiv och icke-diskriminerande metod används.77 Vidare framgår att ett anbud inte automatiskt får förkastas med hänsyn till en sådan gräns – det kontradiktoriska förfarandet måste följas.78 Det finns således inte några rättsliga hinder mot att införa en hjälpregel av det aktuella slaget. Vad gäller utformningen av en hjälpregel finns flera potentiella utgångspunkter. I de exempel som Konkurrensverket tagit del av under utredningen är hjälpregeln utformad som ett gränsvärde. Gränsvärdet utgår i flertalet fall från det uppskattade värdet av upphandlingen eller det genomsnittliga priset eller kostnaden av övriga inkomna anbud. Anbud som avviker med en viss procent från dessa gränsvärden leder till en skyldighet för den upphandlande organisationen att genomföra en närmare utredning. Kommissionen lämnade ett förslag till hjälpregel inför införandet av 2014 års upphandlingsdirektiv. Förslaget antogs dock inte. Kommissionens föreslagna hjälpregel var i relevanta delar utformad på följande sätt. Den upphandlande myndigheten ska begära att de ekonomiska aktörerna lämnar förklaringar om de priser eller kostnader som tas ut om alla följande villkor är uppfyllda: a) Om det pris eller den kostnad som tas ut är över 50 % lägre än det genomsnittliga priset eller kostnaderna för de övriga anbuden. 77 Dom av den 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punkt 34; dom av den 18 december 2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, punkt 49 och dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkterna 67–69. 78 Dom av den 10 september 2020, Tax-Fin-Lex, C-367/19, EU:C:2020:685, punkt 31; dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 73 och dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo mot Comune di Milano, C-103/88, EU:C:1989:256, punkt 19. 43 b) Om det pris eller den kostnad som tas ut är över 20 % lägre än priset eller kostnaderna för det näst lägsta anbudet. c) Om minst fem anbudsgivare har lämnat in anbud.79 Hjälpregler av olika slag har införts i andra medlemsstater, såsom Italien, Polen, Portugal, Rumänien och Slovakien. Reglerna i de olika medlemsstaterna har fått olika utformning. I Polen finns exempelvis en regel om att upphandlande organi- sationer måste begära en förklaring från leverantörer som lämnar anbud som är mer än 30 procent lägre än det uppskattade värdet av upphandlingen eller genomsnitts- priset av samtliga inlämnade anbud.80 För att en hjälpregel ska ha avsedd effekt krävs det att regeln är lätt att förstå, enkel att tillämpa och att den är användbar i olika typer av upphandlingar. Konkurrens- verket bedömer att en hjälpregel som anger att ett anbud inte får avvika med mer än en viss procent i förhållande till ett på förhand angivet värde är en tänkbar lösning för att uppnå önskad effekt med bestämmelsen. Nedan följer en redogörelse för två möjliga alternativ i detta avseende. Hjälpregel baserad på det uppskattade värdet för upphandlingen En hjälpregel skulle kunna utformas så att bedömningen av om ett anbud är onormalt lågt utgår från den upphandlande organisationens uppskattade värde på upphandlingen. En sådan hjälpregel skulle innebära att en utredningsskyldighet inträder vid en viss procentuell skillnad mellan anbudets pris eller kostnad och upphandlingens uppskattade värde. Fördelen med en sådan utformning är att det på förhand är tydligt vilket värde som kommer att ligga till grund för bedömningen av om ett anbud ska utredas närmare. Nackdelen med en sådan utformning är att det är relativt vanligt att anbud inte utvärderas utifrån en utvärderingsmodell som är baserad på upphandlingens upp- skattade värde. Detta innebär att det i varje enskilt fall blir nödvändigt att räkna om inkomna priser och sätta dessa i relation till andra volymer än de som tydliggjorts i upphandlingsdokumenten. Utan en omräkning skulle i stället samtliga anbud riskera att – ofta i onödan – bli föremål för närmare utredning eftersom det i princip alltid är en väsentlig procentuell skillnad mellan upphandlingens värde och ett enskilt timpris. En sådan hjälpregel riskerar att bli alltför komplicerad och, i stället för att underlätta och effektivisera för upphandlande organisationer, bli administra- tivt betungande, öka risken för överprövningar och inte ge avsedd effekt. Regeln skulle därtill riskera att få en avhållande effekt för leverantörer som annars hade kunnat lägga ett seriöst menat anbud som understiger det uppskattade värdet med 79 Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling, (KOM(2011) 0896 slutlig). 80 Sigma, Brief 35 Public Procurement Abnormally Low Tenders, 2016. https://www.sigmaweb.org/content/dam/sigma/en/publications/reports/2016/09/abnormally-low- tenders_2e7ad48c/f0968615-en.pdf (hämtad den 26 juni 2025). 44 mer än den angivna procentandelen, med följden att det uppskattade värdet kan få en prishöjande verkan om det sätts för högt. Konkurrensverket bedömer mot denna bakgrund att införandet av en hjälpregel baserad på upphandlingens uppskattade värde inte är lämplig. Hjälpregel baserad på anbudens genomsnittliga pris eller kostnad En hjälpregel skulle också kunna baseras på det genomsnittliga priset eller kostnaden för övriga, alternativt samtliga, anbud. En sådan hjälpregel skulle innebära att en utredningsskyldighet inträder när en viss procentuell skillnad uppstår mellan ett anbuds pris eller kostnad och det genomsnittliga priset eller kostnaden för övriga, alternativt samtliga, anbud. Fördelen med att utforma en hjälpregel på detta sätt är att frågan om ett anbud ska anses förefalla onormalt lågt sätts i relation till den rådande konkurrensen i upphandlingen. I normalfallet och vid god konkurrens bör priserna och kostna- derna i anbud som är baserade på samma avtalsvillkor vara relativt likvärdiga utan större differenser. Enligt Konkurrensverket framstår det därför som lämpligt att införa en hjälpregel som säkerställer att anbud med ett pris eller en kostnad som väsentligt avviker från övriga anbud blir föremål för närmare utredning. En risk med en hjälpregel som baseras på anbudens genomsnittliga pris eller kostnad är att anbud som är normalt prissatta behöver utredas om övriga anbud är onormalt höga. Denna risk skulle vara större ju färre anbud som inkommer, och således mest uppenbar när den upphandlande organisationen bara har två anbud att jämföra. Enligt Konkurrensverket borde det emellertid även i dessa situationer ofta vara i den upphandlande organisationens intresse att kontrollera anbud som i stor utsträckning avviker prismässigt. Konkurrensverket utgår också från att det är relativt enkelt att lämna en tillfredsställande förklaring av ett anbud som är normalt prissatt. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att hjälpregeln inte behöver innehålla någon lägsta gräns för antalet anbudsgivare på det sätt som exempelvis kommissionens förslag angav. En hjälpregel som utgår från anbudens genomsnittliga pris eller kostnad skulle inte alls vara användbar i upphandlingar där det endast inkommer ett anbud. I ett sådant fall torde behovet av ett kontradiktoriskt förfarande dock vanligtvis vara mindre – dels eftersom den upphandlande organisationen inte har ett annat anbud att falla tillbaka på om anbudet i fråga utesluts, dels eftersom det inte finns andra anbudsgivare som kan missgynnas av det misstänkt onormalt låga anbudet. Att en hjälpregel utformas på så sätt att den inte hanterar situationer där det endast inkommit ett anbud utesluter dessutom inte att det enda anbudet kan förefalla onormalt lågt av andra skäl, och kan därför ändå utredas av den upphandlande organisationen. Sammantaget bedömer Konkurrensverket att det mest ändamålsenliga alternativet är att basera en hjälpregel på anbudens genomsnittliga pris eller kostnad. 45 Vad gäller om hjälpregeln bör utgå från övriga eller samtliga inkomna anbud i upp- handlingen så skulle det underlätta för upphandlande organisationer om samma gränsvärde gäller oavsett vilket anbud som bedöms. Om samtliga inkomna anbud ligger till grund för gränsvärdet kommer endast ett gränsvärde att behöva beräknas. Om övriga inkomna anbud ligger till grund för gränsvärdet kommer däremot ett unikt gränsvärde att behöva beräknas för varje enskilt anbud. Detta riskerar att leda till ett betungande merarbete för den upphandlande organisationen. Olika anbud kommer dessutom att bedömas mot olika gränsvärden. Konkurrensverket bedömer att en hjälpregel baserad på det genomsnittliga priset eller kostnaden för samtliga inkomna anbud utgör det enklaste och lämpligaste alternativet. Vid tillämpning av hjälpregeln ska endast det pris eller den kostnad som utvärderas enligt 16 kap. 1 § LOU eller 15 kap. 1 § LUF ligga till grund för beräkningen av anbudens pris eller kostnad. Anbudens pris eller kostnad ska alltså beräknas utan hänsyn till eventuella tilldelningskriterier som tillämpas vid utvärdering av det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt nämnda bestämmelser, såsom prisavdrag eller prispåslag. Detta innebär exempelvis att anbudens pris eller kost- nad kan komma att beräknas på ett totalpris, timpris eller totalkostnad, beroende på hur upphandlingsdokumenten är utformade i det enskilda fallet. Beräkningen av anbudens pris eller kostnad ska inte endast grunda sig på vissa pris- eller kostnads- poster som bara utgör en del av anbudens pris eller kostnad enligt 16 kap. 1 § LOU eller 15 kap. 1 § LUF. Beräkningen ska vidare endast ske på grundval av sådana priser som ligger till grund för utvärderingen och som utgör avtalsvillkor.81 Storleken på det procentuella gränsvärdet Konkurrensverket har under utredningen noterat att olika procentuella gränsvärden har använts eller föreslagits av olika medlemsstater och EU-kommissionen. Exempelvis har såväl Slovakien som Polen vid olika tidpunkter infört gränsvärden med lägre procentsatser än det gränsvärde på 50 procent som kommissionens förslag innebar. Konkurrensverket har inte tillgång till statistik som kan läggas till grund för bedöm- ningen av en lämplig nivå för gränsvärdet. Enligt Konkurrensverket skulle ett för högt gränsvärde innebära att syftet med hjälpregeln går förlorat. Ett jämförelse- värde på 50 procent, i linje med kommissionens förslag, riskerar till exempel att leda till att alltför många anbud inte träffas av bestämmelsen och att regleringen inte kommer att bli ändamålsenlig i praktiken. Konkurrensverket bedömer alltså att en lägre procentsats än 50 procent är nödvändig för att uppnå en ändamålsenlig och effektiv hjälpregel. En för låg procentsats riskerar samtidigt att leda till att för många anbud träffas av hjälpregeln, vilket skulle medföra en omotiverad ökning av upphandlande organisationers administrativa börda och effektivitetsförluster. Konkurrensverket bedömer mot bakgrund av det föregående att en procentsats 81 Jfr HFD 2019 ref. 39. 46 på 30 procent av det genomsnittliga anbudspriset för samtliga anbud i en upphandling kan anses utgöra ett lämpligt och effektivt gränsvärde. Under utredningen har det framförts synpunkter om att en generell beräkningsregel riskerar att träffa fel eftersom förutsättningarna för prissättning och kostnader kan variera stort mellan olika branschområden. Detta skulle tala för att skapa en eller flera hjälpregler som är anpassade utifrån branschspecifika gränsvärden, i syfte att regeln skulle bli mer träffsäker. Konkurrensverket ser dock svårigheter med att utforma ett sådant regelsystem på ett praktiskt och administrativt hanterbart sätt. Med en likalydande hjälpregel för samtliga upphandlingar kan gränsdragnings- problematik mellan enskilda branschområden undvikas. Med en likalydande hjälpregel är det även tydligare och lättare att veta vad som gäller, för såväl upphandlande organisationer som leverantörer. Ett annat alternativ kan vara att låta den upphandlande organisationen fastställa ett gränsvärde inför varje specifik upphandling. Enligt Konkurrensverket riskerar dock en sådan reglering att bli svår att tillämpa och leda till fler överprövningsprocesser, till exempel i fråga om procentsatsen varit proportionerlig. Ett gränsvärde som, likt kommissionens förslag, utgår från en procentuell skillnad mellan det lägsta och det näst lägsta anbudet bedöms försvåra för upphandlande organisationer som då måste förhålla sig till två olika bedömningskriterier. Därtill kan nyttan av en sådan bestämmelse ifrågasättas eftersom en sådan reglering endast tar sikte på det lägsta anbudet och inte är tillämplig på situationen, att flera anbud i samma upphandling kan vara onormalt låga. Sammantaget bedömer Konkurrens- verket att införandet av flera separata procentsatser inte är mest ändamålsenligt. Anbud som inte träffas av hjälpregeln Det ska särskilt understrykas att en hjälpregel ska vara en alternativ förutsättning för att identifiera onormalt låga anbud. Införandet av en hjälpregel hindrar alltså inte att anbud förefaller vara onormalt låga i andra fall än de som träffas av hjälpregeln. Anbud som är för höga för att träffas av hjälpregeln, oavsett om de ligger nära eller långt ifrån gränsvärdet, kan alltså förefalla vara onormalt låga och behöva utredas närmare. Införandet av en hjälpregel innebär alltså inte att den upphandlande organisationen endast kan förlita sig på hjälpregeln för att avgöra när en förklaring ska begäras in. En bedömning av samtliga anbud måste alltid göras utifrån förutsättningarna i det aktuella fallet. Detta är särskilt viktigt att understryka i de situationer då hjälpregeln inte bedöms träffsäker i förhållande till det branschområde som är föremål för en specifik upphandling. Slutsats Konkurrensverket föreslår att en hjälpregel införs för att underlätta identifieringen av onormalt låga anbud. Hjälpregeln ska vara obligatorisk och ange att om priset 47 eller kostnaden för ett anbud är mer än 30 procent lägre än det genomsnittliga priset eller kostnaderna för samtliga anbud i upphandlingen ska den upphandlande organisationen begära att leverantören lämnar en förklaring avseende priset eller kostnaden i anbudet. Vid tillämpning av hjälpregeln ska endast det pris eller den kostnad som utvärderas enligt 16 kap. 1 § LOU eller 15 kap. 1 § LUF ligga till grund för beräkningen av anbudens pris eller kostnad. 5.2.2 Förtydliganden av det kontradiktoriska förfarandet Förslag: I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF ska det kontradiktoriska förfarandet förtydligas. Lagtexten ska förtydliga att den upphandlande organisationen ansvarar för att bedöma om något anbud förefaller vara onormalt lågt, för att precisera vilka delar av ett anbud som den anser medför att anbudet förefaller vara onormalt lågt och för att bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören. Det ska också för- tydligas att det är leverantören som ska förklara hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. Innan ett anbud förkastas som onormalt lågt ska leverantören ges tillfälle att yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande organisationen utgör skäl för förkastande. Skälen för förslaget Enligt Konkurrensverket bör nuvarande bestämmelser ändras i syfte att förtydliga formerna för hur och när den upphandlande organisationen ska ge en leverantör möjlighet att under upphandlingen förklara lämnade priser eller kostnader som förefaller vara onormalt låga. Ett förtydligande av detta förfarande, det kontradiktoriska förfarandet, skulle innebära fördelar för upphandlande organisationer. Detta eftersom tyngdpunkten i bedömningen av om anbud är seriöst menade bör ligga under tiden för upphand- lingens genomförande och inte i ett senare skede. Att formerna för det kontradik- toriska förfarandet förtydligas är också av betydelse för att bedömningen vid en överprövningsprocess ska fokusera på sakfrågan om ett anbud är onormalt lågt eller inte, i stället för på formaliteter. Under utredningen har framkommit att det förekommer brister i upphandlande organisationers hantering av det kontradiktoriska förfarandet. En vanlig synpunkt från upphandlande organisationer har också varit att bevisbördan för att anbud förefaller onormalt låga eller för att en förklaring är tillfredsställande har lagts på den upphandlande organisationen trots att så inte borde ha skett. Enligt Konkur- rensverket är det viktigt att ansvarsfördelningen och bevisbördan framgår tydligt för alla berörda, inte minst för att tydliggöra att även leverantörerna har ett ansvar att agera aktivt och förklara sina anbud under det kontradiktoriska förfarandet. Konkurrensverket anser därför att ansvarsfördelningen och bevisbördans placering bör förtydligas i lagtext inom de ramar som EU-rätten medger. 48 Förekomsten av ett effektivt kontradiktoriskt förfarande, vid en relevant tidpunkt i förfarandet för granskning av anbuden, där leverantören kan bevisa att dess anbud är allvarligt menat, utgör enligt EU-domstolen ett krav för att undvika godtycke från den upphandlande organisationens sida och säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer.82 Eftersom det ankommer på den upphandlande organisationen att begära in för- klaringar från leverantören avseende det låga priset bör det initiala ansvaret att identifiera potentiellt onormalt låga anbud ligga på den upphandlande organisa- tionen. EU-domstolen har även slagit fast att det framgår av bestämmelserna, vilka har getts en tvingande karaktär, att unionslagstiftaren har velat kräva att den upphandlande organisationen ska undersöka onormalt låga anbud, genom att ålägga organisationen en skyldighet att kräva att leverantören lämnar nödvändiga förklaringar för att bevisa att ett anbud är allvarligt menat.83 Bevisbördan för att ett visst sakförhållande föreligger bör åvila den part som har störst möjligheter att prestera bevisning om detta. Leverantören har bäst insyn i de affärsmässiga överväganden som dennes anbud grundas på och är därför bäst skickad att förklara ett anbud och dess seriositet. Skyldigheten att lämna en tillfreds- ställande förklaring och därigenom visa att ett anbud inte är onormalt lågt bör därför åvila leverantören. Av ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen framgår att när den upphand- lande organisationen har fått in en förklaring till ett anbud ska den bedöma om förklaringen är godtagbar och om anbudet trots det låga priset är seriöst menat, och att denna bedömning får göras i varje enskilt fall med hänsyn till upphandlings- föremålet. Vidare framgår att det är leverantören som har att bevisa att anbudet är allvarligt menat och att det är leverantören som har bäst tillgång till sådana upp- gifter som kan förklara det låga priset.84 Rättspraxis bekräftar således att bevis- bördan avseende att anbudet är seriöst menat åvilar leverantören. Sammantaget saknas det såväl skäl som rättslig möjlighet att ändra nu gällande ordning, enligt vilken det åligger leverantören att visa att anbudet är seriöst menat och den upphandlande organisationen att precisera vad som föranleder att ett anbud förkastas. En tydligare reglering av vad som förväntas av parterna och att leverantören under det kontradiktoriska förfarandet ska förklara hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden bör dock göras. På så sätt tydliggörs ansvarsfördelningen och förväntningarna tydliggörs på leverantörer att lämna kompletta förklaringar under anbudsprövningen i stället för i domstol. 82 Dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 29. 83 Dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 28. 84 HFD 2016 ref 3 del I och II. 49 EU-domstolen har preciserat att upphandlande organisation ska ange de exakta punkter som gett upphov till frågor och begära förtydliganden på punkter som visat sig tveksamma.85 Konkurrensverket bedömer att en reglering som uttryckligen anger att den upphandlande organisationen ska precisera vilka delar av anbudet som före- faller onormalt låga skulle effektivisera och tydliggöra ramarna för det kontradik- toriska förfarandet. Enligt Konkurrensverket bör ett sådant förtydligande därför införas i lagtexten. För att ytterligare tydliggöra ramarna och inskärpa betydelsen av det kontra- diktoriska förfarandet bör det även införas en skyldighet för den upphandlande organisationen att, inför ett beslut att förkasta ett anbud som bedömts vara onormalt lågt, bereda leverantören tillfälle att slutligen yttra sig över den upphand- lande organisationens preliminära bedömning. De uppgifter som inkommer från leverantören ska anses utgöra en del av leverantörens förklaring av anbudet och beaktas av den upphandlande organisationen vid den slutliga bedömningen av om anbudet är onormalt lågt. Införandet av en sådan bestämmelse skulle tydliggöra betydelsen av den upphandlande organisationens bedömning och ge leverantören en sista möjlighet att precisera sin förklaring kring den låga prissättningen i anbudet. Det skulle också ge både leverantörer och upphandlande organisationer ett tydligt avslut på det kontradiktoriska förfarandet. Detta kan i förlängningen innebära att färre beslut överprövas till domstol och i stället hanteras inom ramen för anbudsutvärderingen. Konkurrensverket bedömer sammantaget att lagtexten ska ändras på följande sätt för att förtydliga det kontradiktoriska förfarandet. • Lagtexten ska förtydligas genom att det anges att den upphandlande organisa- tionen ansvarar för att bedöma om något anbud förefaller vara onormalt lågt. • Det ska införas ett förtydligande i lagtexten som klargör att den upphandlande organisationen i begäran ska precisera vilka delar av anbudet som den anser medför att anbudet förefaller vara onormalt lågt. • Det ska förtydligas att det är leverantören som ska förklara hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. • Lagtexten ska förtydligas genom att det anges att den upphandlande organi- sationen ska bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören. • Det ska införas en skyldighet för den upphandlande organisationen att, innan den beslutar att förkasta ett anbud, ge leverantören tillfälle att inom en skälig tidsfrist yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande organisationen utgör skäl för förkastande. 85 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 53 och 58. 50 5.2.3 Förtydligande av förutsättningarna för en tillfredsställande förklaring Förslag: I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF ska det införas ett förtydligande om att upphandlande organisationer ska förkasta anbud om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring. Vid bedömningen av om förklaringen är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. Skälen för förslaget En synpunkt som har framförts av de flesta aktörerna under utredningen är att det är för lätt för leverantörer att förklara misstänkt onormalt låga anbud. Vid intervjuer och på rundabordssamtal har ett lågt ställt krav på leverantörens förklaring upp- getts vara ett av de största hindren mot att reglerna om onormalt låga anbud ska kunna fylla sin funktion att hindra oseriösa leverantörer. Det har bland annat framhållits att domstolarna godtar alltför generella förklaringar och att det borde krävas att leverantören visar att den faktiskt kan prestera i enlighet med anbudet. Konkurrensverkets genomgång av avgöranden från förvaltningsrätterna och kammarrätterna indikerar också att leverantörer ofta tillåts förklara anbud som förefaller onormalt låga med förhållandevis generella och standardiserade skäl. Det räcker inte att ett anbud är lågt, har en avvikande prissättning eller att det finns misstanke om att leverantören inte kommer att leverera i enlighet med avtalet för att ett anbud ska få förkastas som onormalt lågt. Den upphandlande organisationen måste begära en förklaring av misstänkt låga anbud innan den slutligen bedömer och beslutar att anbudet är onormalt lågt och att det ska förkastas. Av LOU- och LUF-direktiven framgår att den upphandlande organisationen bara kan förkasta ett misstänkt lågt anbud om anbudsgivaren inte har lämnat en tillfredsställande förklaring av de låga priserna eller kostnaderna i anbudet.86 Enligt EU-domstolen får ett misstänkt lågt anbud bara förkastas om leverantören inte har lämnat en förklaring som visar att anbudet är trovärdigt och seriöst menat.87 Upphandlingsdirektiven innehåller en lista över vad en förklaring kan avse.88 EU-domstolen har klargjort att uppräkningen inte är uttömmande och att den därför inte ger den upphandlande organisationen frihet att fastställa vilka omstän- digheter som är relevanta och som ska beaktas innan ett anbud som framstår som 86 Artikel 69.3 och skäl 103 i LOU-direktivet samt artikel 84.3 och skäl 108 till LUF-direktivet. 87 Dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo mot Comune di Milano, C-103/88, EU:C:1989:256, punkt 18, 20 och 26; dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 47–48; dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 28, och dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen, SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, punkt 24 samt HFD 2016 ref. 3 I och II. 88 Artikel 69.2 LOU-direktivet och artikel 84.2 LUF-direktivet. 51 onormalt lågt förkastas.89 Det kan alltså finnas andra skäl som ligger till grund för en tillfredsställande förklaring av ett lågt anbud än de som nämns i listan. EU-domstolen har angett att den upphandlande organisationen ska kontrollera delarna av anbudet som förefaller onormalt låga med hänsyn till de förklaringar som leverantören lämnar.90 Enligt EU-domstolen ska en leverantör kunna lämna alla förklaringar som den anser lämpliga mot bakgrund av upphandlingens karaktär och särart, och den upphandlande organisationen är skyldig att beakta alla förkla- ringar som en leverantör har lämnat innan den fattar beslut om att godta eller förkasta anbudet.91 Enligt EU-domstolen skulle en begränsning av utrymmet att förklara ett anbudspris strida mot upphandlingsdirektivens konkurrensfrämjande syfte.92 Vid bedömningen av om en förklaring är tillfredsställande finns alltså ett stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter som leverantören har gjort gällande i sin förklaring. Av EU-domstolens rättspraxis framgår till exempel att en förklaring även kan avse leverantörens kostnadsstrukturer, att leverantören kan dra nytta av betydande skalfördelar eller att den önskar pressa sina vinstmarginaler för att ta sig in på den aktuella marknaden på ett effektivare sätt.93 Vad som utgör en tillfredsställande förklaring måste bedömas utifrån de specifika omständigheterna och skälen som leverantören redovisar i det enskilda fallet. En tillfredsställande förklaring måste avse förutsättningarna för det specifika avtalet och vara relevant för den avvikelse som ska förklaras.94 Kravet på vad som är en tillfredsställande förklaring bör enligt Konkurrensverket också ställas i relation till den avvikelse som ska förklaras.95 Det bör till exempel ställas högre krav på förkla- ringen när anbudets pris eller kostnad är så lågt att det inte förefaller ge täckning för leverantörens egna kostnader för att utföra kontraktet, jämfört med när ett anbud innebär att leverantören räknar med en något lägre vinstmarginal. 89 Dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 30. 90 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 80. 91 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 82. 92 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 84. 93 Dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen, SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, punkt 26. 94 Se dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 55, där det bland annat framgår att den upphandlande myndigheten ska bedöma relevansen av leverantörens förklaringar. 95 Detta uttrycks även i kammarrättspraxis, se Kammarrätten i Jönköpings dom av den 13 juni 2025 i mål nr 3261-24. 52 Bestämmelserna om onormalt låga anbud är ett utflöde av de grundläggande princi- perna och syftar ytterst till att skapa konkurrens på lika villkor.96 Om upphandlande organisationer ingår kontrakt med leverantörer som inte har förmåga eller avsikt att utföra kontraktet enligt villkoren riskerar konkurrensen och likabehandlingen att sättas ur spel. Detta innebär att en tillfredsställande förklaring av ett misstänkt onormalt lågt anbud inte bara kan visa att en leverantör vill ha ett avtal, utan förkla- ringen måste på ett tillfredsställande sätt visa att leverantören kan fullgöra avtalet i enlighet med sitt anbud. Konkurrensverket bedömer att en sådan utgångspunkt är i linje med EU-domstolens konstaterande om att en förklaring ska visa att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. Enligt Konkurrensverket krävs det därmed att leverantören på ett trovärdigt sätt förklarar hur avtalet kan fullgöras trots det onormalt låga priset eller kostnaden. Ett förtydligande om detta i lagtexten skulle enligt Konkurrensverkets bedömning klargöra att en tillfredsställande förklaring behöver visa att leverantören faktiskt kan prestera i enlighet med anbudet och minska risken att alltför generella förklaringar godtas. Sammanfattningsvis gör Konkurrensverket bedömningen att lagtexten ska ändras genom ett förtydligande om att upphandlande organisationer ska förkasta anbud om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring. Vid bedömningen av om förklaringen är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. Ett sådant förtydligande skulle bidra till en mer konsekvent och förutsebar rättstillämpning och underlätta för upphandlande organisationer att förkasta låga anbud som inte är seriöst menade. Bedömningen av om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat får utgå från omständigheterna i det enskilda fallet, med särskild hänsyn till upphandlingsföremålet och den avvikelse som ska förklaras. 96 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 34–39. 53 5.2.4 Avtalsuppföljning Bedömning: Avtalsuppföljning kan motverka förekomsten av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade och i förlängningen underlätta för upphandlande organisationer att förkasta sådana anbud. Konkurrensverket föreslår att regeringen vidtar lämpliga åtgärder för att stärka upphandlande organisationers avtalsuppföljning. Möjligheten att i författning öka styrningen av upphandlande organisationers avtalsuppföljning bör utredas vidare. Skälen för bedömningen Konkurrensverket har under arbetet med regeringsuppdragets97 båda delar identifierat vissa frågeställningar som i och för sig är ändamålsenliga för att motverka oseriösa aktörer, men som inte uttryckligen omfattas av utredningsuppdraget. En sådan fråga är avtalsuppföljning. Avtalsuppföljning är ett viktigt verktyg för att motverka oseriösa aktörer i offentlig upphandling. Genom aktiv och strukturerad uppföljning av upphandlade kontrakt och ramavtal kan upphandlande myndigheter säkerställa att dess leverantörer verkligen uppfyller de avtalade villkoren och att skattemedlen därmed används på ett effektivt sätt. Det bidrar även till att minska risken för otillbörlig påverkan inom ramen för upphandlingsprocessen samt att stärka möjligheterna att förhindra och upptäcka oegentligheter under kontraktstiden. Vid regeringens översyn av den nationella upphandlingsstrategin framkom att oseriösa och kriminella företag tillåts lämna anbud i offentliga upphandlingar, trots att dessa aktörer inte har haft för avsikt att exempelvis uppfylla samtliga krav och villkor eller att betala skatter och socialförsäkringsavgifter.98 Detta har enligt regeringen bland annat möjliggjorts av att upphandlande organisationer brister i kontroll och uppföljning av offentliga kontrakt.99 Denna bild bekräftas av Konkurrensverkets utredning inom ramen för regeringsuppdragets andra del. Konkurrensverket återkommer med ytterligare överväganden med anledning av detta vid redovisningen av den delen av uppdraget. Redovisning ska ske senast den 30 november 2025. Leverantörer som lämnar onormalt låga anbud riskerar att inte efterleva krav och villkor under avtalstiden. Upphandlingslagstiftningen innehåller dock inte någon reglering eller uttryckliga skyldigheter som syftar till att omhänderta och hantera de 97 Regeringsbeslut III:2 2025-01-16, Uppdrag till Konkurrensverket att motverka kriminalitet och osund konkurrens samt förbättra konkurrensen med kvalitet i offentliga upphandlingar, Fi2025/00078, Konkurrensverkets dnr 62/2025 och dnr 63/2025. 98 Se prop. 2024/25:1, utg.omr. 2, avsnitt 7.5. 99 Se även Konkurrensverket, uppdragsforskningsrapport 2023:1, Avtalsuppföljning inom offentlig upphandling, s. 7. 54 problem som onormalt låga anbud kan orsaka under avtalstiden.100 Bestämmelserna om onormalt låga anbud avser i allt väsentligt en punktinsats från den upphand- lande organisationen vid tiden för själva anbudsprövningen. För att bestämmel- serna ska kunna tillämpas så effektivt som möjligt vid den tidpunkten behöver den upphandlande organisationen ha god kunskap och förståelse för upphandlings- föremålet, marknaden och hur uppställda krav och villkor kommer att fungera i praktiken under hela avtalsperioden. Sådan kunskap underlättar för den upphand- lande organisationen att identifiera misstänkt onormalt låga anbud och att bedöma leverantörernas förklaringar av sådana anbud vid likartade anskaffningar i andra fall. Enligt Konkurrensverket kan avtalsuppföljning i förlängningen underlätta upp- handlande organisationers bedömningar av vad som utgör onormalt låga anbud och vilka typer av anbud som kan leda till oönskade effekter under avtalets genom- förande. Genom kontinuerlig avtalsuppföljning ökar upphandlande organisationers marknadskännedom liksom förståelsen för prissättningen av anbud och anbuds- kostnader. Upphandlande organisationer får också kunskap om hur krav och villkor fungerar i praktiken för att stävja oseriösa aktörer och för att utforma avtal som ger möjlighet att agera mot oseriösa leverantörer under kontraktstiden. Detta under- lättar i sin tur upphandlande organisationers bedömningar av vad som utgör ett onormalt lågt anbud. Konkurrensverket anser alltså att avtalsuppföljning är av stor betydelse för att mot- verka effekterna av onormalt låga anbud och för att förhindra att oseriösa aktörer tilldelas offentliga kontrakt. Eftersom många upphandlande organisationer brister i sin kontroll och uppföljning av offentliga kontrakt framstår det som lämpligt att öka styrningen av upphandlande organisationers avtalsuppföljning i författning. Åtgärder som kan övervägas är till exempel att införa en skyldighet för upphand- lande organisationer att följa upp sina avtal i upphandlingslagstiftningen och krav på riktlinjer.101 Införandet av krav på riktlinjer eller annan reglering avseende avtalsuppföljning är dock inte begränsad till frågan om att underlätta hanteringen av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade. En ökad styrning av upphandlande organisa- tioners avtalsuppföljning i författning bör enligt Konkurrensverket utredas i ett vidare perspektiv där det tas ett helhetsgrepp i frågan. Mot denna bakgrund, och 100 Upphandlande organisationer är som utgångspunkt skyldiga att säkerställa att uppdrag inte utförs på villkor som skiljer sig från vad som upphandlats, i en sådan utsträckning att avtalet blir föremål för väsentliga ändringar, eftersom sådana ändringar kan utgöra en otillåten direktupphandling. Väsentliga ändringar kan uppkomma när den upphandlande organisationen inte säkerställer att avtalsvillkoren efterlevs eller avstår från att använda påföljder enligt avtalet. 101 På andra närliggande områden finns exempel på bestämmelser som innebär uttryckligt krav på löpande avtals- uppföljning, jämför 4 § lagen om (2022:759) om Fondtorgsnämnden och 32 § lagen (2022:760) om upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. 55 utformningen av det aktuella uppdraget, lämnar Konkurrensverket inte författ- ningsförslag som avser generell uppföljning av offentliga kontrakt inom ramen för denna rapport. Ett alternativt tillvägagångssätt skulle kunna vara att införa en riktad skyldighet att endast följa upp avtal med leverantörer som lämnat misstänkt onormalt låga anbud, men som sedan inte förkastats. Konkurrensverket bedömer dock att detta inte är lämpligt. Om en leverantör inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet lyckats bevisa att avtalet är seriöst menat, och tilldelats kontraktet, är det inte uppenbart att det kommer finnas behov av att följa upp den frågan under avtalets fullgörande. Det skulle sannolikt också vara svårt att följa upp, och kontrollera efterlevnaden av, en sådan riktad skyldighet. Den skulle också riskera att annan avtalsuppföljning prioriteras bort. Sammantaget finner Konkurrensverket att upphandlande organisationers arbete med avtalsuppföljning utgör en viktig del i arbetet med att förhindra förekomsten och motverka effekterna av onormalt låga anbud och att det arbetet bör stärkas. För att avtalsuppföljningen ska bli effektiv och ändamålsenlig är det nödvändigt att frågan hanteras i ett vidare perspektiv än begränsat till frågan om onormalt låga anbud. Ett sådant helhetsgrepp ryms inte inom ramen för den frågeställning som behandlas i denna rapport. Konkurrensverket anser därför att möjligheten att i författning öka styrningen av upphandlande organisationers avtalsuppföljning bör utredas vidare. 5.2.5 Utökat stöd i frågor om onormalt låga anbud Förslag: Upphandlingsmyndigheten ska ges ett särskilt uppdrag att ta fram ett ändamålsenligt stöd till upphandlande organisationer kring den praktiska tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud. Skälen för förslaget Under utredningen har såväl upphandlande organisationer som leverantörer framhållit att bestämmelserna om onormalt låga anbud är svårtillämpade. Många har uppgett att bedömningar av om anbud är onormalt låga kräver erfarenhet av såväl marknaden som tidigare hantering av frågor om onormalt låga anbud. Dessa höga krav kan i många fall vara svåra att hantera för upphandlande organisationer. Ett utökat stöd avseende tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud som ska kunna användas vid bedömningen av aktuella frågor och i kontakten med motparten i det kontradiktoriska förfarandet, är därför något som efterfrågats. De frågor som aktualiseras vid hanteringen av onormalt låga anbud är avhängiga omständigheterna i det enskilda fallet och något uttömmande stöd om hur bestäm- melserna ska tillämpas kan därför inte lämnas. Konkurrensverket har dock förstå- else för att behovet av närmare information och exempel är stort. 56 Flera aktörer har under utredningen belyst att det inte endast behövs ett utvecklat stöd kring de juridiska frågorna som bestämmelserna ger upphov till. Det finns även en efterfrågan på stöd gällande exempelvis vilka kostnader som ska beaktas i en kalkyl av en kostnad av en viss tjänst och hur man genomför en bra marknads- undersökning. Det har under utredningen även framkommit att det finns ett behov av branschspecifikt stöd för bedömningen av om ett anbud är onormalt lågt eller inte. Vidare bör konjunkturförändringar och deras inverkan på pris- respektive kostnadsberäkning hanteras inom ramen för stödet. Det kan noteras att Upphandlingsmyndigheten redan i dag arbetar med ett brett spann av upphandlingsrelaterade frågor och att myndighetens arbete inte är begränsat till rent upphandlingsjuridiska frågeställningar. Därtill har Upphand- lingsmyndigheten redan i dag ett utvecklat arbetssätt och etablerade kommunika- tionskanaler för att lämna upphandlingsstöd till upphandlande organisationer. Utifrån ett serviceperspektiv framstår det också som mest effektivt att i möjligaste mån samla så mycket av upphandlingsstödet som möjligt hos en myndighet. Konkurrensverket föreslår därför att Upphandlingsmyndigheten ges i särskilt uppdrag att ta fram ändamålsenligt stöd kring den praktiska tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud till upphandlande organisationer. Syftet med förslaget är att underlätta för upphandlande organisationer att tillämpa bestämmelserna om onormalt låga anbud på ett effektivt och rättssäkert sätt. 5.3 Övrigt som framkommit under utredningen Under utredningen har det förmedlats önskemål från intressenter om att vissa åtgärder skulle kunna förenkla tillämpningen av bestämmelserna avseende onormalt låga anbud. Nedan följer en beskrivning av den upplevda problematiken för några av de återkommande önskemålen och Konkurrensverkets bedömning avseende dessa. 5.3.1 Hanteringen i domstol En mer övergripande synpunkt som framkommit under utredningen är att olika domstolar inte hanterar frågor om onormalt låga anbud på ett enhetligt sätt och att handläggningen är för långsam. Ett förslag som inkommit under utredningen är att frågorna bör hanteras av specialdomstol. Konkurrensverket bedömer att frågorna om domstolarnas generella handläggning och införande av en specialdomstol för frågor om offentlig upphandling ligger utanför det aktuella uppdraget. 57 5.3.2 Behovet av utökad sekretess Det har under utredningen framkommit olika uppfattningar i fråga om det finns ett behov eller inte av ett starkare sekretesskydd för att leverantörerna ska våga inkomma med uttömmande förklaring av onormalt låga anbud. Redan i dag finns ett förhållandevis starkt skydd för affärshemligheter och andra skyddsvärda uppgifter genom bland annat 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400). Konkurrensverket bedömer att nuvarande reglering är tillräcklig för att skydda det som en leverantörs förklaring kan antas komma att innefatta. Ett alltför långtgående skydd för uppgifter riskerar även att leda till en mindre effektiv konkurrens, bland annat genom att det blir svårare att angripa beslut genom ansökan om överprövning.102 Konkurrensverket lämnar därför inga förslag om ändringar av offentlighets- och sekretesslagen. 102 Enligt 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen finns möjlighet för en leverantör att, vid överprövning, begära edition eller att domstolen hämtar in handlingarna inom ramen för sin utredningsskyldighet. 58 6 Införande av en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud i samtliga delar av LOU, LUF och LUFS 6.1 Ändringsförslag 6.1.1 En skyldighet att förkasta onormalt låga anbud Förslag: Det ska införas en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. LUFS samt upphandlingar över tröskelvärdena enligt LUFS. Bedömning: Det bör övervägas om motsvarande formuleringar och hjälpregel som föreslås för 16 kap. LOU och 15 kap. LUF även bör införas i 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. LUFS samt för upphandlingar över tröskelvärdena enligt LUFS. Skälen för förslaget En del av uppdraget är att ta ställning till om det bör införas en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. LUFS samt upphandlingar över tröskel- värdena enligt LUFS. Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv är bedömningen att det inte finnas några hinder mot att införa en sådan skyldighet. Vad gäller de icke-direktivstyrda delarna ställer EU-direktiven i princip inte upp några begränsningar i vilka ändringar som kan genomföras i nationell rätt i detta avseende. Av LUFS-direktivet går inte att utläsa några hinder mot att möjligheten att förkasta anbud i stället skulle vara en skyldighet. I sammanhanget noteras att den svenska lagstiftaren bedömt att det varit möjligt att införa en skyldighet att förkasta anbud i de direktivstyrda delarna av LOU och LUF, trots att det inte föreligger någon sådan skyldighet i bakom- liggande direktiv. De aktörer som deltog vid Konkurrensverkets rundabordssamtal förhöll sig neutrala eller positiva till den föreslagna ändringen att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud även på de här aktuella områdena. Flera aktörer framhöll att det var positivt att onormalt låga anbud hanteras på samma sätt oavsett vilken bestämmelse som är tillämplig. Vissa aktörer som Konkurrensverket har varit i kontakt med under andra delar av utredningen har däremot varit av uppfatt- ningen att det inte bör föreligga en skyldighet att förkasta anbud enligt LUFS och de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF. Detta bland annat av hänsyn till att det är svårt att bedöma om ett anbud är seriöst eller inte, och att en skyldighet gene- rellt sett inte skulle medföra några skillnader i hur upphandlande organisationer hanterar frågan. 59 Ett argument mot att införa en skyldighet är de svårigheter som är förenade med att bedöma vad som utgör ett onormalt lågt anbud som inte är seriöst menat och som därför ska förkastas utifrån bestämmelsen. I likhet med hur Konkurrensverket resonerat gällande införandet av skyldigheten att förkasta anbud i de direktivstyrda delarna av LOU och LUF i avsnitten ovan, kan även i detta fall argumenteras för att en skyldighet att förkasta anbud riskerar att medföra svåra gränsdragnings- situationer. En upphandlande organisation riskerar å ena sidan att den leverantör vars anbud förkastas ansöker om överprövning, å andra sidan att leverantörer ansöker om överprövning med hänsyn till att en konkurrerande leverantörs anbud inte har utretts eller förkastats. Oaktat hantering riskerar alltså den upphandlande organisationens beslut att bli föremål för prövning och potentiellt leda till skade- ståndsprocesser. I sammanhanget noteras att aktuella bestämmelser, även de icke- direktivstyrda, kommer att tolkas med stöd i EU-rätten, eftersom samma begrepp används i såväl de direktivstyrda som de icke-direktivstyrda delarna av lagen. Ytterligare skäl som talar emot att införa en skyldighet i de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF är att det kan ifrågasättas om det är samhällsekonomiskt motiverat att på det icke-direktivstyrda området införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade. Detta med hänsyn till att regel- verket, utöver bilaga 2-relaterade tjänster, avser upphandlingar vars värde uppgår till förhållandevis låga belopp. Vid införandet av skyldigheten att förkasta anbud i de direktivstyrda delarna av LOU och LUF konstaterade regeringen att den upphandlande organisationen har en skyldighet att genomföra effektiva upphandlingar genom att bland annat säker- ställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud inger far- hågor beträffande leveranssäkerhet eller liknande kan det hävdas att det allmänna kravet på att en organisation ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upphandling medför att det i praktiken inte finns något utrymme att godta anbudet.103 Dessa förutsättningar gäller enligt Konkurrensverket fortsatt och talar för att en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriösa bör införas även för icke-direktivstyrda upphandlingar i LOU och LUF samt för samtliga upphandlingar i LUFS. Ett annat argument för att införa en skyldighet i enlighet med förslaget är att det förefaller problematiskt med en ordning där den upphandlande organisationen har möjlighet att anta ett anbud som förefaller onormalt lågt. Införande av en skyldighet för den upphandlande organisationen att förkasta ett onormalt lågt anbud skulle skapa en tydlighet som underlättar arbetet med att förhindra korruption, osund konkurrens och annat osunt agerande. Genom en sådan reglering står det inte upphandlande organisationer fritt att välja om onormalt låga anbud ska förkastas eller inte. Detta innebär även en begränsning av risken för otillbörlig påverkan eftersom beslutet kan bli föremål för prövning av utomstående. Oberoende av den 103 Prop. 2015/16:195 s. 794 f. 60 enskilda upphandlingens värde utgör en sådan reglering ett värdefullt verktyg i arbetet mot oseriösa och kriminella aktörer. I avsnitt 5.2.1 till 5.2.3. har Konkurrensverket lämnat förslag på förtydliganden och tillägg i bestämmelserna om onormalt låga anbud på det direktivstyrda området i LOU och LUF. De skäl som där anförs till stöd för föreslagna förändringar har enligt Konkurrensverket även bäring på det icke-direktivstyrda området och LUFS. Detta särskilt mot bakgrund av att Konkurrensverket nu föreslår en skyldighet att för- kasta onormalt låga anbud även inom dessa regleringar. Konkurrensverket bedö- mer dock utifrån uppdragets formulering att det ligger utanför uppdraget att föreslå motsvarande förtydliganden och tillägg på det icke-direktivstyrda området och i LUFS varför några sådana förslag inte lämnas. Konkurrensverket bedömer dock att det finns goda skäl att överväga om motsvarande formuleringar och hjälpregler som föreslås i 16 kap. LOU och 15 kap. LUF även bör införas i 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. LUFS samt upphandlingar över tröskelvärdena enligt LUFS. Särskilt om LUFS Det finns anledning att analysera om det föreligger några särskilda skäl för eller emot att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud i LUFS. Av LUFS- direktivet framgår bland annat följande. De upphandlingar som avses i direktivet kännetecknas av särskilda krav i fråga om komplexitet, informationssäkerhet och försörjnings- trygghet. Att tillfredsställa dessa behov kräver ofta fördjupade för- handlingar i samband med tilldelningen av kontrakten. De upphand- lande myndigheterna eller enheterna kan följaktligen, förutom det selektiva förfarandet, använda det förhandlade förfarandet med offentliggörande av meddelande om upphandling för de upphand- lingar som avses i detta direktiv. Upphandlande myndigheter eller enheter som genomför särskilt komplicerade projekt kan objektivt sett vara oförmögna, utan egen förskyllan, att specificera vilka medel som kan tillgodose deras behov eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska och/eller finansiella och rättsliga lösningar. Denna situation kan särskilt uppkomma i samband med genomförandet av projekt som kräver att en rad olika slag av teknologisk eller operatio- nell kompetens integreras eller kombineras, eller genomförandet av projekt som inbegriper en komplicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och juridiska konstruktion inte kan fastställas i förväg. Selektivt eller förhandlat förfarande med offentliggörande av upphandlingsmeddelande skulle i detta fall inte vara möjligt att använda eftersom det skulle vara omöjligt att definiera föremålet för upphandlingen tillräckligt exakt för att anbudssökande ska kunna utforma sitt anbud. Därför bör ett tillräckligt flexibelt förfarande föreskrivas som säkerställer såväl konkurrensen mellan marknads- aktörerna som de upphandlande myndigheternas eller enheternas behov av att diskutera alla synpunkter på kontraktet med varje enskild sökande. Detta förfarande bör dock inte användas på ett sådant sätt att 61 konkurrensen begränsas eller snedvrids, särskilt inte genom att grund- läggande delar av anbuden ändras, genom att nya väsentliga krav åläggs den utvalda anbudsgivaren eller genom att någon annan anbudsgivare än den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan komma i fråga.104 Av förarbetena till den svenska lagstiftningen framgår bland annat följande. Frågor om upphandling av försvars- och säkerhetsvaror samt tjänster är, generellt sett, svåra att hantera. Vidare gör sig ett antal speciella intressen här gällande, såsom t.ex. leverans- och informationssäkerhets- aspekter. Krav på leverans- eller försörjningstrygghet måste kunna ställas, så att försörjningen av viktiga produkter är säkrad såväl i fred som under höjd beredskap eller andra svåra förhållanden. Känslig information behöver kunna hanteras på ett korrekt och säkert sätt och hänsyn måste också kunna tas till förtroendefulla bilaterala relationer i form av förpliktelser i säkerhetsskyddsavtal m.m. Försvars- och säkerhetsupphandlingarnas särdrag beror således på kopplingen till de enskilda medlemsstaternas säkerhets- och försvarspolitik men de är också en följd av speciella ekonomiska och tekniska faktorer. Allt detta sammantaget medför att reglerna i direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet), i direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaran- dena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) och i den nationella upphandlings- lagstiftningen många gånger lämpar sig mindre väl för de upphand- lingar som genomförs på området.105 De marknader som LUFS-direktivet avser är reglerade på annat sätt än andra marknader. Av LUFS-direktivet framgår att upphandling enligt LUFS generellt sett förutsätter fördjupade förhandlingar. Dessa förhandlingar kan antas ge den upphandlande organisationen bättre förståelse för det som upphandlas och bättre förutsättningar att bedöma ett anbud. Detta och den omständigheten att det kan argumenteras för att det i upphandlingar enligt LUFS är särskilt viktigt med leveranssäkerhet och seriösa aktörer, talar för att en skyldighet att förkasta oseriösa anbud, om något, är än viktigare. Sammantaget bedöms det finnas skäl att utforma bestämmelsen i LUFS på motsvarande sätt som i LOU och LUF. 104 Skäl 47–48 i LUFS-direktivet. 105 Prop. 2010/11:150 s. 129. 62 Slutsatser Konkurrensverket bedömer att det av effektivitetsskäl samt ur ett korruptions- och konkurrensperspektiv bör införas en skyldighet att förkasta anbud som av den upphandlande organisationen bedöms vara onormalt låga. Konkurrensverket föreslår därför att det ska införas en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud i LUFS och de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF. 63 7 En begränsning för allmän förvaltningsdomstol att endast kunna beakta vad leverantören vid anbuds- prövningen har framfört som förklaring till det låga anbudet 7.1 Ändringsförslag 7.1.1 Begränsning av möjligheten att beakta nya förklaringar vid överprövning Förslag: Det ska införas en reglering att endast den förklaring av ett onormalt lågt anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning, om det inte finns särskilda skäl. Skälen för förslaget En del av uppdraget är att analysera om en allmän förvaltningsdomstol i ett mål om en överprövning av en upphandling, där fråga uppkommit om ett anbud är seriöst menat, endast ska kunna beakta vad leverantören vid anbudsprövningen har framfört som förklaring till det låga anbudet. Upphandlingsdirektiven och de nationella upphandlingslagarna reglerar inte en leverantörs möjlighet att komma in med nya förklaringar av ett misstänkt onormalt lågt anbud inom ramen för en överprövningsprocess. Inte heller Europaparla- mentets och Rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av Rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, det så kallade rättsmedelsdirektivet, innehåller någon reglering kring detta. Frågan berörs inte heller i förarbetena. En upphandlande organisation ska genomföra en anbudsprövning innan den till- delar ett kontrakt. Prövningen ska innefatta en bedömning enligt bestämmelserna om onormalt låga anbud. Om förutsättningarna är uppfyllda ska ett kontradikto- riskt förfarande avseende misstänkt onormalt låga anbud ske i samband med anbudsprövningen. Det kontradiktoriska förfarandet syftar till att undvika godtycke från den upphandlande organisationens sida och säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer.106 En leverantör ska ges möjlighet att förklara sitt anbud och 106 Dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 29. För ett liknande resonemang, se dom av den 27 november 2001 i de förenade målen, Impresa Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 57. 64 förklaringen ska läggas till grund för den upphandlande organisationens bedömning av om anbudet ska förkastas eller inte.107 Högsta förvaltningsdomstolen har slagit fast att en överprövning av en upphand- ling inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat, utan på om den upphand- lande organisationen har agerat formellt korrekt samt iakttagit de grundläggande upphandlingsprinciperna och de förfaranderegler som anges i den aktuella upphandlingslagen.108 Högsta förvaltningsdomstolen har vidare, i ett mål om ute- slutning av en leverantör enligt 13 kap. LOU, kommit fram till att den upphand- lande organisationens bedömning tar sikte på förhållandena vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet.109 Detta talar enligt Konkurrensverkets bedömning för att domstolen, vid sin prövning av om den upphandlande organisationens beslut var korrekt, som utgångspunkt bara ska beakta vad leverantören framfört under det kontradiktoriska förfarandet. Många aktörer som har intervjuats under utredningen har dock varit av uppfatt- ningen att det är vanligt att en leverantör tillåts komma in med nya förklaringar inom ramen för en överprövning som aktualiserar frågan om det var riktigt att förkasta ett onormalt lågt anbud. Enligt aktörerna är detta ett problem eftersom möjligheten att komma med nya förklaringar under en överprövningsprocess innebär att den upphandlande organisationens anbudsprövning och det kontra- diktoriska förfarandet i princip inte fyller någon självständig funktion. Konkurrensverkets genomgång av rättspraxis har bekräftat att leverantörer har tillåtits inkomma med nya förklaringar inom ramen för överprövningsprocesser. I vissa fall har domstolen beaktat nya förklaringar när den upphandlande organi- sationen inte har följt det kontradiktoriska förfarandet.110 I andra fall har domstolen beaktat nya förklaringar trots att den upphandlande organisationen har följt det kontradiktoriska förfarandet.111 Domstolarna har alltså i flera fall inte sett något principiellt hinder mot att beakta förklaringar av misstänkt onormalt låga anbud som lämnats först inom ramen för en överprövningsprocess. Domstolarna verkar dock ha en varierande uppfattning i 107 Dom av den 10 september 2020, Tax-Fin-Lex, C-367/19, EU:C:2020:685, punkt 31. Se dock dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen, SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, punkt 35, av vilka det framgår att automatiskt förkastande kan godtas i undantagsfall, när antalet anbud är så högt att genomförandet av kontradik- toriskt förfarande för anbuden övergår den upphandlande myndighetens administrativa kapacitet eller kan komma att äventyra genomförandet av projekt på grund av den försening som eventuellt kan uppstå till följd av förfarandet. 108 HFD 2013 ref. 5. 109 HFD 2013 ref. 61. 110 Se HFD 2016 ref. 3 II och Kammarrätten i Jönköpings dom den 13 juni 2025 i mål nr 3261-24. 111 Kammarrätten i Stockholms dom den 2 februari 2023 i mål nr 5950-22 och Kammarrätten i Stockholms dom den 29 juni 2023 i mål nr 2977-23. 65 fråga om möjligheten att lämna nya förklaringar är beroende av om den upphand- lande organisationen har följt det kontradiktoriska förfarandet eller inte. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att rättsläget i dag är oklart när det gäller förutsättningarna för att en domstol ska beakta sådana förklaringar av misstänkt onormalt låga anbud som en leverantör lämnar först inom ramen för en överprövningsprocess. Enligt Konkurrensverket skulle den önskvärda hanteringen vara att domstolens bedömning som huvudregel avser frågan om den upphandlande organisationen hanterat det kontradiktoriska förfarandet inom ramen för aktuella bestämmelser. Upphandlingsreglerna är en förfarandelagstiftning. Om det kontradiktoriska förfarandet har följts borde domstolen enligt Konkurrensverkets mening vara förhindrad att beakta nya förklaringar som inkommit från leverantören under överprövningsprocessen. En annan ordning skulle enligt Konkurrensverket innebära att det kontradiktoriska förfarandet förlorar sin betydelse och avsedda funktion. De bedömningar som görs av den upphandlande organisationen skulle kunna omprövas utifrån nya uppgifter som inte var kända under anbuds- utvärderingen. En sådan ordning ligger även i linje med reglerna om skyndsam handläggning av överprövningsmål, preklusionsreglerna och Högsta förvaltningsdomstolens rätts- praxis om så kallad påtalandeskyldighet, som alla har en övergripande funktion att effektivisera upphandlingsprocessen och tydliggöra leverantörernas ansvar.112 Vidare kan en ordning där samtliga leverantörer måste inkomma med en fullständig förklaring redan under den upphandlande organisationens anbuds- prövning potentiellt medföra bättre förutsättningar för leverantörer att ansöka om överprövning av beslut att inte undersöka eller förkasta en konkurrerande leverantörs anbud.113 I sammanhanget noteras emellertid att dessa uppgifter kan komma att vara sekretessbelagda. Det finns även anledning att understryka att om behovet av att inkomma med en ny förklaring i en överprövningsprocess beror på brister i den upphandlande organi- sationens genomförande av det kontradiktoriska förfarande så är situationen en annan, såtillvida att bristerna då ligger i den upphandlande organisationens agerande. En eventuell begränsning av att inkomma med förklaringar i domstol bör som utgångspunkt förutsätta att det kontradiktoriska förfarandet har genomförts på ett korrekt sätt. Mot denna bakgrund ska det i LOU, LUF och LUFS införas en bestämmelse om att domstolen som huvudregel inte ska ha möjlighet att beakta förklaringar av 112 Se 20 kap. 5 a–5 c §§ LOU, 20 kap. 5 a–5 c §§ LUF och HFD 2022 ref. I och II. 113 Jfr dom av den 11 maj 2023, kommissionen mot Sopra Steria Benelux och Unisys Belgium, C-101/22, EU:C:2023:396, punkt 89. 66 misstänkt onormalt låga anbud som lämnas först vid en överprövningsprocess. Domstolen ska i stället bara kunna beakta förklaringar som har lämnats inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet. En leverantör bör dock tillåtas komma in med förklaringar inom ramen för en överprövningsprocess om det finns särskilda skäl. Bestämmelsen är avsedd att vara tillämplig i undantagsfall och bör främst ta sikte på situationen när den upphand- lande organisationen har brustit i det kontradiktoriska förfarandet. Därtill kan undantaget antas vara applicerbart på situationen att den upphandlande organi- sationen hanterat det kontradiktoriska förfarandet på ett sätt som inte överens- stämmer med de upphandlingsrättsliga principerna. Det bör understrykas att möjligheten att inkomma med nya förklaringar om det finns särskilda skäl inte fråntar domstolen möjligheten att bedöma om det finns anledning att ingripa mot upphandlingen när leverantören har lidit skada på grund av att den upphandlande organisationen har brustit i det kontradiktoriska förfarandet. I detta sammanhang bör även noteras att 20 kap. 5 b–c §§ LOU, 20 kap. 5 b–c §§ LUF och 16 kap. 5 b–c §§ LUFS innehåller preklusionsbestämmelser. För tydlighets skull kan noteras att tillämpningen av dessa bestämmelser inte påverkas av den nu föreslagna regleringen. Konkurrensverket bedömer sammanfattningsvis att införandet av en bestämmelse som reglerar möjligheten att inkomma med nya förklaringar skulle tydliggöra det kontradiktoriska förfarandets betydelse, skapa goda förutsättningar för en mer enhetlig rättstillämpning och undanröja den oklarhet som i dag finns när det gäller möjligheten att komma med nya förklaringar inom ramen för en överprövnings- process. 67 8 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser De i rapporten föreslagna ändringarna bör få verkan så snart som möjligt. De bör därför träda i kraft den 1 juli 2026. En övergångsbestämmelse bör införas när det gäller de föreslagna ändringarna i bestämmelserna. Regeln bör ange att för upphandlingar påbörjade före ikraftträdandet ska de äldre bestämmelserna gälla. 68 9 Konsekvensutredning 9.1 Allmänt om konsekvensutredningen Av 2 § första stycket förordningen (2024:183) om konsekvensutredningar (konsekvensutredningsförordningen) följer att kommittéer, särskilda utredare och förvaltningsmyndigheter ska redovisa en konsekvensutredning när de lämnar in förslag till regeringen eller Regeringskansliet om att regeringen ska föreslå eller besluta om nya eller ändrade lagar och förordningar. Enligt 6 § konsekvensutredningsförordningen ska konsekvensutredningen innehålla en redogörelse för: 1. det aktuella problemet och vilken förändring som eftersträvas, 2. vilka konsekvenser som bedöms uppstå om ingen åtgärd vidtas, 3. de olika alternativ som finns för att uppnå förändringen och de fördelar respektive nackdelar som bedöms finnas med dessa, och 4. det eller de alternativ som bedöms lämpligast och av vilka skäl. Vidare ska konsekvensutredningen enligt 7 § konsekvensutredningsförordningen innehålla en analys av de förslag som lämnas. Analysen ska bestå av: 1. en beskrivning och beräkning av förslagets kostnader och intäkter för staten, kommuner, regioner, företag och andra enskilda, 2. en beskrivning och, om möjligt, en beräkning av andra relevanta konsekvenser än sådana som anges i 1, 3. en redogörelse för vilka åtgärder som har vidtagits för att förslaget inte ska medföra mer långtgående kostnader eller begränsningar än vad som bedöms vara nödvändigt för att uppnå dess syfte, 4. en bedömning av om särskild hänsyn behöver tas när det gäller tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella informationsinsatser, och 5. en beskrivning av hur och när konsekvenserna av förslaget kan utvärderas. Slutligen ska konsekvensutredningen enligt 9 § konsekvensutredningsförordningen innehålla en bedömning av om förslaget överensstämmer med eller går utöver de skyldigheter som följer av EU-rätten. 69 9.2 Särskilt om regeringsuppdraget Utöver vad som följer av konsekvensutredningsförordningen har regeringen i sitt uppdrag till Konkurrensverket även framhållit att konsekvensutredningen i förevarande utredning särskilt ska beakta konsekvenserna för konkurrensen på marknaden för små och medelstora företag. 9.3 Sammanfattning av förslagen i rapporten Rapporten innehåller förslag på ändringar i LOU, LUF och LUFS. Förslagen syftar till att underlätta för upphandlande organisationer att tillämpa regelverket rörande onormalt låga anbud. Konkurrensverkets förslag kan sammanfattas enligt nedan. • I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF ska det införas en hjälpregel som anger en gräns för när den upphandlande organisationen alltid ska begära en förklaring avseende priset eller kostnaden för ett anbud. • I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF ska det kontradiktoriska förfarandet förtydligas. Lagtexten ska förtydliga att den upphandlande organisationen ansvarar för att bedöma om något anbud förefaller vara onormalt lågt, för att precisera vilka delar av ett anbud som den anser medför att anbudet förefaller vara onormalt lågt och för att bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören. Det ska också förtydligas att det är leverantören som ska förklara hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. Innan ett anbud förkastas som onormalt lågt ska leverantören ges tillfälle att yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande organisationen utgör skäl för förkastande. • I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF ska det införas ett förtydligande om att upphandlande organisationer ska förkasta anbud om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring. Vid bedömningen av om förklaringen är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. • Det ska införas en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. LUFS samt upphandlingar över tröskelvärdena enligt LUFS. • Det ska införas en reglering att endast den förklaring av ett onormalt lågt anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning, om det inte finns särskilda skäl. 70 9.4 Beskrivning av problemen och syftet med förslagen 9.4.1 Inledning En utförligare redogörelse för de aktuella problemen och den förändring som eftersträvas med förslagen återfinns i relevanta delar i avsnitt 5–7. Nedan redovisas en sammanfattning av dessa frågor för varje enskilt förslag. 9.4.2 Förslaget om att införa en hjälpregel för att identifiera onormalt låga anbud i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF I nuvarande bestämmelser saknas regler eller annan vägledning som anger under vilka omständigheter en upphandlande organisation alltid ska vidta utrednings- åtgärder för att utröna om det är fråga om ett onormalt lågt anbud. Ett stort ansvar för att säkerställa att utredningsåtgärder vidtas, och i förlängningen för att undvika oseriösa anbud, vilar därmed på den upphandlande organisationen. I vissa fall kan det vara svårt för den upphandlande organisationen att avgöra om ett anbud förefaller onormalt lågt. En hjälpregel underlättar för en upphandlande organisation att identifiera onormalt låga anbud. Den föreslagna hjälpregeln innebär även ökad tydlighet för såväl upp- handlande organisationer som andra, vilka berörs av de aktuella bestämmelserna. Genom införandet av en hjälpregel som reglerar under vilka förutsättningar ett anbud, som ett minimum, alltid ska utredas av en upphandlande organisation för att bedöma om det är fråga om ett onormalt lågt anbud, så skulle också en del av den osäkerhet om när en sådan utredning ska initieras kunna undanröjas. 9.4.3 Förslaget om att det kontradiktoriska förfarandet förtydligas i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Under utredningen har många aktörer gett uttryck för att ansvarsfördelningen och tillvägagångssättet när den upphandlande organisationen har identifierat ett miss- tänkt onormalt lågt anbud inte är ändamålsenlig för att hindra oseriösa leveran- törer. Vidare har flertalet aktörer framhållit att det upplevs som vanligt förekom- mande att leverantörer tillåts inkomma med nya förklaringar och nytt underlag under överprövningen av ett beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud. Det föregående innebär att ändamålet med ett kontradiktoriskt förfarande, där syftet är att parterna sinsemellan under en upphandlings genomförande ska presentera utredning för att kunna fastställa om ett anbud ska förkastas eller inte, inte uppnås. En otydlig reglering av det kontradiktoriska förfarandet riskerar därmed också att leda till att tyngdpunkten i detta moment förflyttas från själva upphandlingsförfarandet till överprövningsprocessen vid domstol med bland annat de effektivitetsförluster som detta innebär. 71 En tydligare reglering av det kontradiktoriska förfarandet och hur det ska genom- föras under upphandlingens genomförande skapar en ökad tydlighet i att bedöm- ningen om vad som utgör ett onormalt anbud hanteras under upphandlings- förfarandet. Detta flyttar tyngdpunkten i processen till anbudsprövningen och gör reglerna mer ändamålsenliga. En förtydligande reglering underlättar för den upphandlande organisationen att genomföra de utredningsmetoder som förväntas för att lättare kunna utreda om det är fråga om ett onormalt lågt anbud. 9.4.4 Förslaget om att de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF förtydligas genom att den upphandlande organisationen ska begära en förklaring hur leverantören kan fullgöra avtalet trots det låga priset eller kostnaden Det har under utredningen framhållits att domstolarna godtar alltför generella för- klaringar till varför ett anbud inte är att anse som onormalt lågt och att det borde krävas att leverantören visar att den faktiskt kan prestera i enlighet med anbudet. Konkurrensverkets genomgång av avgöranden från förvaltningsrätterna och kammarrätterna indikerar också att leverantörer ofta tillåts förklara anbud som förefaller onormalt låga med förhållandevis generella och standardiserade skäl. Det räcker inte att ett anbud är lågt, har en avvikande prissättning eller att det finns misstanke att leverantören inte kommer att leverera i enlighet med avtalet för att ett anbud ska få förkastas som onormalt lågt. Den upphandlande organisationen måste begära en förklaring av misstänkt låga anbud innan den slutligen bedömer och beslutar att anbudet är onormalt lågt och att det ska förkastas. Enligt Konkurrens- verket krävs det att leverantören på ett trovärdigt sätt förklarar hur avtalet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. En mer uttrycklig bestämmelse i lagtext tydliggör hur den upphandlande organisa- tionen ska göra när den har identifierat ett misstänkt onormalt lågt anbud och klargör att det är leverantörens ansvar att förklara hur den faktiskt kan fullgöra avtalet i enlighet med anbudet. Konkurrensverket bedömer att tydligare eller mer preciserade krav på förklaringar kan leda till att förklaringarna blir mindre gene- rella, vilket gör processen mer effektiv och ändamålsenlig. Förtydligandet markerar också att generella förklaringar som inte tar sikte på fullgörandet av kontraktet inte godtas alltför lättvindigt. Sammantaget bedömer Konkurrensverket att förtydli- gandet kan underlätta hanteringen för upphandlande organisationer och göra det lättare att förkasta oseriösa anbud. 72 9.4.5 Förslaget om att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade i LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF Vid införandet av skyldigheten att förkasta anbud i de direktivstyrda delarna av LOU och LUF konstaterade regeringen att den upphandlande organisationen har en skyldighet att genomföra effektiva upphandlingar genom att bland annat säker- ställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud inger farhågor beträffande exempelvis leveranssäkerhet, kan det hävdas att det allmänna kravet på att en organisation ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upphandling medför att det i praktiken inte finns något utrymme att godta anbudet. Enligt nuvarande ordning i LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF har den upphandlande organisationen dock ingen skyldighet att förkasta ett anbud, även om den anser att det är fråga om ett onormalt lågt anbud. Det ligger visserligen i den upphandlande organisationens eget intresse att leverantören efterlever krav som ställts i upphandlingen vid det upphandlade avtalets genomförande. Som redogjorts för ovan framgår det emellertid av regeringens översyn av den nationella upphandlingsstrategin att upphandlande organisationer av olika skäl uppvisar brister i kontroll och uppföljning. Vidare framstår det ur ett korruptions- och konkurrensperspektiv som otillfredsställande att bestämmelsen inte medför en skyldighet att förkasta ett onormalt lågt anbud. Genom att även för upphandlingar som genomförs enligt LUFS samt de icke- direktivstyrda delarna av LOU och LUF införa en skyldighet för upphandlande organisationer att förkasta ett anbud som bedömts som onormalt lågt, undanröjs de problem som identifierats ovan. 9.4.6 Förslaget om att endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning Många aktörer som har intervjuats under utredningen har varit av uppfattningen att det är vanligt att en leverantör tillåts komma in med nya förklaringar inom ramen för en överprövning som aktualiserar frågan om det var riktigt att förkasta ett onormalt lågt anbud. Enligt aktörerna är detta ett problem eftersom möjligheten att komma med nya förklaringar under en överprövningsprocess innebär att den upphandlande organisationens anbudsprövning och det kontradiktoriska förfarandet i princip inte fyller någon självständig funktion. Konkurrensverkets genomgång av rättspraxis har bekräftat att leverantörer har tillåtits inkomma med nya förklaringar inom ramen för överprövningsprocesser. I vissa fall har domstolen beaktat nya förklaringar när den upphandlande organi- sationen inte har följt det kontradiktoriska förfarandet. I andra fall har domstolen beaktat nya förklaringar trots att den upphandlande organisationen har följt det kontradiktoriska förfarandet. 73 Enligt Konkurrensverket skulle en reglering där domstolens bedömning som huvudregel endast utgår från den förklaring som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet motverka ovan beskrivna problem och undanröja den oklarhet som i dag råder när det gäller möjligheten att förklara ett anbud inom ramen för en överprövningsprocess. 9.5 Konsekvenser om inga åtgärder vidtas Om förslagen inte genomförs kommer tillämpningen av gällande upphandlings- regelverk att fortsätta som i dag, med följden att de identifierade problemen med nuvarande reglering även fortsättningsvis kommer att göra sig gällande. 9.6 Alternativa lösningar och val av lösning 9.6.1 Inledning Konkurrensverket har i kapitel 5–7 redogjort för vissa problem som finns med dagens regleringar och lämnat förslag på ändringar för att komma till rätta med dessa problem. Förslagen och problemen har även sammanfattats i avsnitt 9.4. I det följande diskuteras tänkbara alternativa lösningar på de identifierade problemen, utöver vad som behandlats i det föregående. 9.6.2 Förslaget om att införa en hjälpregel för att identifiera onormalt låga anbud i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Förslaget syftar till att underlätta för upphandlande organisationer att bedöma vilka anbud som behöver utredas vidare inom ramen för bestämmelserna om onormalt låga anbud. Som redogjorts för i kapitel 5.2.1 skulle alternativa lösningar kunna bestå i dels att beräkningen enligt hjälpregeln skulle kunna utgå från upphandlingens uppskattade värde, dels att hjälpregelns gränsvärde utgår från en annan procentsats än den före- slagna samt att det kan införas flera parallella gränsvärden, likt EU-kommissionens förslag. Nackdelen med en utformning som utgår från upphandlingens uppskattade värde är att det är relativt vanligt förekommande att anbud inte utvärderas utifrån en utvärderingsmodell som är baserad på upphandlingens uppskattade värde. En metod som utgår från uppskattat värde riskerar således att bli svårtillämpad då upphandlande organisationer riskerar att ha utmaningar med att beräkna gränsvärdet avseende denna del. 74 Vad gäller det tänkta alternativet att hjälpregelns gränsvärde utgår från en annan procentsats än den föreslagna noteras att ett alltför högt gränsvärde kan leda till att en alltför stor mängd onormalt låga anbud inte träffas av bestämmelsen. En alltför låg procentsats riskerar däremot att leda till att omotiverat många anbud som inte är onormalt låga träffas av hjälpregeln. En hjälpregel som innehåller flera olika gräns- värden där exempelvis flera olika procentsatser kan bli tillämpliga oberoende av varandra, bedöms försvåra för upphandlande organisationer. Detta eftersom upphandlande organisationer då måste förhålla sig till olika bedömningskriterier i varje upphandling vilket riskerar att skapa bedömningsproblematik och effektivitetsförluster. Sammantaget och med beaktande av de nackdelar som de alternativa lösningarna är förknippade med föreslås att det införs en hjälpregel i lagtexten med innebörden att om priset eller kostnaden för ett anbud är mer än 30 procent lägre än det genom- snittliga priset eller kostnaderna för samtliga anbud i upphandlingen ska den upphandlande organisationen begära att leverantören lämnar en förklaring. 9.6.3 Förslaget om att det kontradiktoriska förfarandet förtydligas i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Konkurrensverkets förslag i denna del syftar till att förtydliga formerna för det kontradiktoriska förfarandet och betona att tyngdpunkten i det kontradiktoriska förfarandet ska ligga under upphandlingens genomförande. Genom att förtydliga det kontradiktoriska förfarandet blir reglerna lättare att tillämpa och det ges bättre förutsättningar för att den upphandlande organisationen ska få ett komplett och relevant underlag för bedömningen av anbuden. Ett alternativ som skulle kunna övervägas är att i allt väsentligt låta den upphand- lande organisationens utredning begränsas till ett minimum under upphandlingen och i stället överlåta till domstol att avgöra frågan efter att parterna i en över- prövningsprocess fått argumentera i frågan. Av såväl rättssäkerhetsskäl som effektivitetsskäl förefaller en sådan ordning emellertid klart mindre lämplig. Dels riskerar en sådan ordning att leda till att anbud felaktigt antingen förkastas eller antas, dels innebär en överprövningsprocess alltid en tidsutdräkt vilket innebär att genomförandet av upphandlingar kommer att förlängas. Mot denna bakgrund och med beaktande av att Konkurrensverkets förslag hanterar de problem som identifierats är bedömningen att det lämnade förslaget är mest ändamålsenligt för att underlätta för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud. 75 9.6.4 Förslaget om att de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF förtydligas genom att den upphandlande organisationen ska begära en förklaring hur leverantören kan fullgöra avtalet trots det låga priset eller kostnaden Förslaget innebär att det i lagtexten klargörs att den upphandlande organisationen ansvarar för att vidta en tillräcklig utredningsinsats. Vidare innebär förslaget ett förtydligande av leverantörens ansvar för att visa att anbudet är trovärdigt och seriöst och att leverantören faktiskt kan fullgöra avtalet i enlighet med anbudet. Ett alternativ till Konkurrensverkets förslag skulle vara att införa delar av den föreslagna regleringen, exempelvis genom att endast förtydliga leverantörens ansvar för att visa att anbudet är trovärdigt och seriöst. Konkurrensverket ser dock att effekterna av ett sådant förslag, exempelvis en minskad administrativ börda, inte är förenade med några egentliga fördelar för upphandlande organisationer. Genom att endast införa delar av den föreslagna regleringen riskerar nämligen samtliga identifierade problem med nuvarande ordning att inte omhändertas. Mot denna bakgrund och med beaktande av att utredningens förslag hanterar de problem som identifierats är bedömningen att det lämnade förslaget är det mest lämpade. 9.6.5 Förslaget om att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade i LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF Förslaget innebär att det införs en skyldighet för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade i LUFS samt de icke- direktivstyrda delarna av LOU och LUF. Alternativet skulle vara att inte införa en sådan skyldighet utan att upphandlande organisationer fortsatt har möjlighet att välja om de vill förkasta anbud. Nu gällande ordning är dock otillfredsställande ur ett korruptions- och konkurrens- perspektiv och det kan även ifrågasättas om det för upphandlande organisationer finns något egentligt utrymme att godta ett onormalt lågt anbud. Utifrån hur uppdraget varit utformat har det inte heller funnits utrymme för att föreslå övriga motsvarande ändringar som föreslås för det direktivstyrda området. Mot bakgrund av detta föreslår Konkurrensverket att det lämnade förslaget genomförs. 76 9.6.6 Förslaget om att endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning Förslaget innebär att det i LOU, LUF och LUFS införs en bestämmelse om att dom- stolen som huvudregel inte ska ha möjlighet att beakta förklaringar av misstänkt onormalt låga anbud som lämnas först vid en överprövningsprocess. Domstolen ska i stället endast kunna beakta förklaringar som har lämnats inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet. Utifrån hur uppdraget är utformat har det inte funnits utrymme för att föreslå några andra lösningar, förutom att inte alls föreslå någon begränsning av utrymmet att beakta leverantörernas förklaringar. Mot bakgrund av de skäl som ovan angivits under avsnitt 9.4 beträffande det lämnade förslaget, bedömer Konkurrensverket att förslaget är lämpligt och bör genomföras. 9.7 Konsekvenser av rapportens förslag 9.7.1 Förslagens kostnader och intäkter för staten, kommuner och regioner Förslaget om att införa en hjälpregel för att identifiera onormalt låga anbud i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Förslaget innebär att det införs en hjälpregel som reglerar under vilka förut- sättningar ett anbud, som ett minimum, alltid ska utredas av en upphandlande organisation för att bedöma om det är fråga om ett onormalt lågt anbud. Förslaget innebär inte att tillämpningsområdet utvidgas för vilka anbud som ska anses utgöra onormalt låga anbud. Även om drygt hälften av de annonserade upphandlingarna i Sverige114 omfattas av den föreslagna regleringen bör förslaget inte innebära några, eller i vart fall mycket begränsade, kostnadsökningar. Visserligen bör hjälpregeln innebära att fler anbud än i dag blir föremål för närmare utredning. Mot detta kan vägas att upphandlande organisationer med nuvarande reglering i större utsträckning behöver genomföra ett särskilt utredningsarbete bara för att kunna ta ställning i frågan om ett anbud överhuvudtaget förefaller vara onormalt lågt. 114 Upphandlingsmyndigheten. ”Drygt 17 000 upphandlingar annonserades 2023”. https://www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/upphandlingsstatistik/statistik-om-annonserade- upphandlingar-2023/drygt-17-000-upphandlingar-annonserades- 2023/#drygt_halften_av_alla_upphandlingar_ar_direktivstyrda, hämtad den 18 september 2025. 77 Förslaget bör även innebära att risken för en eventuell domstolsprövning i många fall minskar, då förutsättningarna för när ett lågt anbud ska utredas vidare i vissa situationer kommer att framgå uttryckligen av lagtext. Om det står klart att hjälp- regeln är tillämplig bör utrymmet för meningsskiljaktigheter i frågan om ett anbud förefaller vara onormalt lågt komma att begränsas. Även om det inte varit möjligt att inom ramen för utredningen beräkna de faktiska kostnaderna som förslaget kan förväntas ge upphov till så bör, mot bakgrund av de överväganden som redovisats ovan, förslaget i vart fall endast innebära en begrän- sad ytterligare arbetsinsats för upphandlande organisationer jämfört med den nuvarande regleringen. Följaktligen bör förslaget därför inte heller ge upphov till några ökade kostnader. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Förslaget om att det kontradiktoriska förfarandet förtydligas i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Innebörden av förslaget är att förtydliga formerna för det kontradiktoriska för- farandet och betona att tyngdpunkten i utredningen av om ett anbud är onormalt lågt och om dess seriositet ska ligga under upphandlingens genomförande. Redan enligt nuvarande reglering åligger det upphandlande organisationer att vidta vissa åtgärder för att bedöma om ett anbud är att anse som onormalt lågt och inte seriöst menat. Förslaget som lämnas skulle sålunda inte innebära någon ändring i detta avseende. Vad förslaget emellertid skulle medföra är att regleringen avseende hur utredningen ska genomföras tydliggörs i större utsträckning än i nuvarande bestämmelse. Vidare skulle förslaget, särskilt tillsammans med förslaget om att domstolen som huvudregel inte ska ha möjlighet att beakta förklaringar som lämnas först vid en överprövningsprocess, också innebära att utredningsarbetet i frågan koncentreras till upphandlingens genomförande och inte till en överprövnings- process. Utifrån det föregående bedömer Konkurrensverket att förslaget inte är förknippat med några kostnader, utan endast avser att förtydliga utredningsinsatserna som ska vidtas och tidpunkten för när dessa ska ske. Som anförts är det Konkurrensverkets uppfattning att förslaget skulle göra det enklare för upphandlande organisationer att veta vilka utredningsåtgärder som ska vidtas och när. Konkurrensverket bedömer att detta skulle effektivisera bedöm- ningen och hanteringen av misstänkt onormalt låga anbud, vilket i sin tur kan leda till något minskade kostnader. Vidare innebär en betoning av att utredningen ska ske under genomförandet av upphandlingen, att behovet av en överprövnings- process i någon mån skulle kunna förväntas minska. Skälet till detta är att frågan om ett anbud är att anse som onormalt lågt och seriöst menat, utreds i större utsträckning redan under själva upphandlingen. Sammantaget skulle därför 78 förslaget kunna leda till vissa kostnadsreduceringar för både upphandlande organisationer och för domstolar. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Förslaget om att de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF förtydligas genom att den upphandlande organisationen ska begära en förklaring hur leverantören kan fullgöra avtalet trots det låga priset eller kostnaden Förslaget innebär att det i lagtexten klargörs att den upphandlande organisationen ansvarar för att vidta en tillräcklig utredningsinsats och att leverantören ansvarar för att visa att anbudet är trovärdigt och seriöst samt att den faktiskt kan fullgöra avtalet i enlighet med anbudet. Förslaget tydliggör förhållanden som enligt Konkurrensverket följer av gällande rätt. Konkurrensverkets förslag skulle alltså inte innebära någon ändring av rättsläget. Förslaget skulle däremot medföra att regleringen blir tydligare än nuvarande bestämmelse. Konkurrensverket bedömer att detta kan bidra till en mer effektiv hantering av misstänkt onormalt låga anbud och att upphandlande organi- sationer får ett mer komplett och träffsäkert underlag inom ramen för det kontradik- toriska förfarandet. Förtydligandet kan också förväntas undanröja vissa oklarheter som annars kan leda till överprövningsprocesser, exempelvis när det gäller hur den upphandlande organisationen har formulerat sin begäran och förklaringens innehåll. Sammantaget kan förslaget förväntas leda till vissa kostnadsreduceringar för både upphandlande organisationer och för domstolar. Konkurrensverket bedömer mot denna bakgrund att förslaget inte är förknippat med några tillkommande kostnader. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Förslaget om att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade i LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF Förslaget innebär att det införs en skyldighet för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade i LUFS samt de icke- direktivstyrda delarna av LOU och LUF. Eftersom det i nuvarande reglering saknas en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud när upphandlingar genomförs med tillämpning av LUFS samt de icke- direktivstyrda delarna av LOU och LUF, så medför förslaget en utökad skyldighet för upphandlande organisationer att hantera denna frågeställning. Förslaget innebär således att upphandlande organisationer i fler fall än i dag kommer att behöva hantera och utreda frågan om ett anbud är att anse som onormalt lågt. De kostnader för upphandlande organisationer som följer av en sådan utökad arbetsinsats måste 79 dock, utifrån vad som anges nedan, anses uppvägda av de kostnadsreduceringar och samhällsekonomiska vinster som förslaget också är förknippat med. Såvitt avser just kostnadsreduceringar och samhällsekonomiska vinster bör också följande framhållas. Ett förkastande av anbud som är onormalt låga bör innebära att en upphandlande organisation i större utsträckning och utan någon särskild arbets- insats kan erhålla exempelvis avtalsenliga leveranser till det avtalade priset. Vidare bör förkastande av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade innebära samhällsekonomiska vinster då ett ansvarsfullt och effektivt nyttjande av offentliga medel leder till ett ökat förtroende för offentlig upphandling. Detta kan antas resultera i att exempelvis fler seriösa aktörer ser det som attraktivt att lämna anbud i offentliga upphandlingar varvid en ökad konkurrens uppstår. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Förslaget om att endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning Förslaget innebär att det i LOU, LUF och LUFS införs en bestämmelse om att domstolen som huvudregel inte ska ha möjlighet att beakta förklaringar av misstänkt onormalt låga anbud som lämnas först vid en överprövningsprocess. Domstolen ska i stället endast kunna beakta förklaringar som har lämnats inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet. Redan enligt nuvarande reglering åligger det upphandlande organisationer att vidta vissa åtgärder för att genomföra ett korrekt kontradiktoriskt förfarande. Förslaget som lämnats skulle sålunda inte innebära någon ändring i detta avseende. Förslaget medför således inte några ökade kostnader för den upphandlande organisationen. Genom att underlaget för överprövningsprocessen begränsas kan förslaget dock medföra minskade processkostnader för upphandlande organisationer. Förslaget skulle även medföra att domstolarnas egna utredningsåtgärder begränsas till frågan huruvida det kontradiktoriska förfarandet har upprätthållits och om den upphandlande organisationen hade fog för sin bedömning av förklaringar av misstänkt onormalt låga anbud som lämnats inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet. Förklaringar som har lämnats under anbudsutvärderingen prövas redan i dag. Sammantaget skulle förslaget kunna leda till viss kostnadsreducering för domstolarna. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Det kan även konstateras att förslaget inte är förknippat med några tillkommande kostnader. 80 9.7.2 Förslagens kostnader och intäkter för företag och andra enskilda Förslaget om att införa en hjälpregel för att identifiera onormalt låga anbud i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Förslaget innebär att det införs en hjälpregel som reglerar under vilka förut- sättningar ett anbud, som ett minimum, alltid ska utredas av en upphandlande organisation för att bedöma om det är fråga om ett onormalt lågt anbud. Förslaget innebär inte att tillämpningsområdet utvidgas för vilka anbud som ska anses utgöra onormalt låga anbud. För företag och andra enskilda bör förslaget leda till en större förutsebarhet om när regleringen avseende onormalt låga anbud ska tillämpas. Visserligen kan förekoms- ten av fasta kriterier som avgörande för om utredningsåtgärder ska vidtas innebära att fler anbud blir föremål för närmare utredning än enligt nuvarande reglering. Detta leder till krav på ökad aktivitet från vissa leverantörer. Mot detta ska dock vägas att förslaget i huvudsak är avsett att träffa de anbud där priset eller kostnaden avviker på ett betydande sätt. Förslaget bör därför i flertalet fall inte komma att påverka anbudsgivare i offentliga upphandlingar då regleringen kommer att träffa endast de anbud som uppvisar märkbara diskrepanser från andra anbud. Vidare bör förslaget innebära att de leverantörer som lämnat seriöst menade anbud i en offentlig upphandling också i större utsträckning än tidigare kommer kunna förlita sig på att upphandlande organisationer vidtar utredningsåtgärder för att utröna om konkurrenter har lämnat onormalt låga anbud. Som en effekt av att fler anbud utreds närmare bör också fler onormalt låga anbud kunna förkastas, vilket gynnar de leverantörer som lämnat seriöst menade anbud. Förslaget kommer leda till att eventuella tvivel om utredningsåtgärder ska vidtas i det enskilda fallet minskar i viss mån. Härvid kommer också behovet av en prövning i domstol att kunna minska eftersom det i vissa fall direkt av lagtext framgår att vissa anbud behöver utredas för att avgöra om dessa är onormalt låga. Följden av detta blir ett minskat behov för leverantörer att överpröva upphandlande organisationers val att inte utreda ett specifikt anbud närmare. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Sammantaget bör förslaget innebära en kostnadsökning för företag och andra enskilda som lämnat anbud som tidigare inte hade utretts men som nu träffas av hjälpregeln. Konkurrensverket bedömer att den kostnadsökningen är motiverad med hänsyn till de förväntade vinsterna med förslaget. 81 Förslaget om att det kontradiktoriska förfarandet förtydligas i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Innebörden av förslaget är att förtydliga formerna för det kontradiktoriska förfarandet och betona att tyngdpunkten i det kontradiktoriska förfarandet under utredningen av om ett anbud är onormalt lågt ska ligga under upphandlingens genomförande. Även om förslaget innebär att formerna för hur och tidpunkten för när utredningen ska genomföras förtydligas, så innebär förslaget ingen ändring av nu gällande ordning. Förslaget borde därför inte vara förknippat med några kostnader för företag och andra enskilda. Dock bör förslaget kunna innebära att anbudsgivare i viss mån kan undvika att behöva lägga ner kostnader på överprövningar. De ändringar som föreslås av Konkurrensverket kan nämligen förväntas leda till att beslut om förkastande av anbud generellt kommer att grundas på ett mera robust och komplett underlag där anbudsgivaren också mera tydligt fått tillfälle att föra fram de omständigheter denne önskar göra gällande. Behovet av att ifrågasätta beslut rörande onormalt låga anbud bör därför generellt minska. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Sammantaget är det Konkurrensverkets bedömning att kostnader för företag och andra enskilda som kan förknippas med förslaget är begränsade och att fördelarna med förslaget överväger. Förslaget om att de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF förtydligas genom att den upphandlande organisationen ska begära en förklaring hur leverantören kan fullgöra avtalet trots det låga priset eller kostnaden Förslaget innebär att det i lagtexten klargörs att den upphandlande organisationen ansvarar för att vidta en tillräcklig utredningsinsats och att leverantören ansvarar för att visa att anbudet är trovärdigt och seriöst samt att den faktiskt kan fullgöra avtalet i enlighet med anbudet. Även om förslaget innebär att formerna för hur utredningen ska genomföras förtydligas, så innebär förslaget enligt Konkurrensverkets uppfattning ingen ändring av nu gällande ordning. Förslaget borde därför inte vara förknippat med några kostnader för företag och andra enskilda. Dock bör förslaget kunna innebära att anbudsgivare i viss mån kan undvika att behöva lägga ner kostnader på överprövningar. De ändringar som föreslås av Konkurrensverket kan nämligen förväntas leda till att beslut om förkastande av anbud generellt kommer att grundas på ett mera robust och komplett underlag där anbudsgivaren också mera tydligt fått tillfälle att föra fram de omständigheter 82 denne önskar göra gällande. Behovet av att ifrågasätta beslut rörande onormalt låga anbud bör därför generellt minska. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Sammantaget är det Konkurrensverkets bedömning att kostnader för företag och andra enskilda som kan förknippas med förslaget är begränsade och att fördelarna med förslaget överväger. Förslaget om att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade i LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF Förslaget innebär en skyldighet för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud i LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF. Innebörden av förslaget är sålunda att utöka upphandlande organisationers skyldighet att förkasta onormalt låga anbud. Med anledning av att förslaget innebär en utökad skyldighet, bör det också antas att fler anbud än i dag också kommer att bli föremål för utredning. Följaktligen kan därför leverantörer i fler fall än i dag också att behöva avsätta resurser eller anlita extern juridisk hjälp för att exempelvis besvara upphandlande organisationers frågor eller liknande. Förslaget bör sålunda vara förknippat med vissa tillkom- mande kostnader för de enskilda anbudsgivare vars anbud blir föremål för utredning. Utöver det föregående kan det konstateras att förslaget i denna del inte ålägger företag och andra enskilda några skyldigheter. Om företag eller andra enskilda exempelvis vill ansöka om överprövning av en upphandling med anledning av att ett anbud borde ha förkastats så är en sådan åtgärd något som denne själv avgör om den ska vidta eller inte. Ytterligare kostnader för företag och andra enskilda, med anledning av förslaget, uppkommer därmed endast i de fall dessa självmant önskar agera. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Sammantaget bedöms att förslaget endast är förknippat med vissa begränsade kostnader för företag och andra enskilda. Förslaget om att endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning Förslaget innebär att det i LOU, LUF och LUFS införs en bestämmelse om att domstolen som huvudregel inte ska ha möjlighet att beakta förklaringar av misstänkt onormalt låga anbud som lämnas först vid en överprövningsprocess. Domstolen ska i stället endast kunna beakta förklaringar som har lämnats inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet. 83 Även om förslaget innebär ett förtydligande av formerna för hur och tidpunkten för när utredningen ska genomföras, så innebär förslaget ingen ändring för företag och andra enskilda avseende deras arbetsinsats. Likt nuvarande ordning kommer även efter införande av förslaget leverantörerna ha samma skyldighet att förklara och visa att anbudet inte är onormalt lågt. Förslaget innebär endast att huvuddelen av leverantörens arbetsinsats, i vissa fall, förskjuts från domstolsprocessen till upphandlingens genomförande. Förslaget borde därför inte vara förknippat med några tillkommande kostnader för företag och andra enskilda. Förslaget är inte förknippat med några intäkter. Sammantaget är det Konkurrensverkets bedömning att kostnader för företag och andra enskilda som kan förknippas med förslaget är begränsade och att fördelarna med förslaget överväger. 9.8 Konsekvenser – särskilt om små och medelstora företag Som angivits ovan under avsnitt 9.2 har regeringen i sitt uppdrag till Konkurrens- verket framhållit att konsekvensutredningen i förevarande utredning ska beakta konsekvenserna för konkurrensen på marknaden, särskilt för små och medelstora företag. Inledningsvis noteras att de konsekvenser som beskrivits ovan under avsnitt 9.7.2 är generella konsekvenser som träffar alla företag och andra enskilda, även små och medelstora företag. I det följande kommer därför endast att redovisas vissa särskilda konsekvenser som förslaget ger upphov till för specifikt små och medel- stora företag. Samtliga förslag som lagts fram genom denna utredning avser att på ett eller annat sätt underlätta för upphandlande organisationer att tillämpa regelverket om onormalt låga anbud. Vidare innebär inget av förslagen några nya åtaganden för företag eller andra enskilda. Som en samlad utgångspunkt kan därför konstateras att små och medelstora företag alltså inte påförs några nya skyldigheter eller åtaganden genom Konkurrensverkets förslag. Små och medelstora företag kan därför bedriva sina verksamheter oförändrat. Att förslagen generellt avser att underlätta för upphandlande organisationer att tillämpa regelverket om onormalt låga anbud bör, särskilt för små och medelstora företag, vara särskilt gynnsamt. Förenklingar av upphandlingsregelverket innebär nämligen att tröskeln för att delta i offentliga upphandlingar sänks. En sänkt tröskel för deltagande i offentliga upphandlingar bör vidare för små och medelstora företag, vilka generellt kan antas ha mindre resurser att avsätta för att hantera upp- handlingsrättsliga frågor, leda till att små och medelstora företag i större utsträck- ning stimuleras att lämna anbud. I sammanhanget kan dock noteras att små och medelstora företag, likt större företag, kan komma att behöva förklara sina låga 84 anbud i fler fall. Då små och medelstora företag generellt kan antas ha mer begränsade resurser så kan förslagen komma att innebära vissa utmaningar. Fördelarna med att förslagen innebär en förenkling bedöms emellertid överväga nackdelen med att små och medelstora företag i större utsträckning kommer att behöva avsätta resurser för att hantera frågan. Eftersom förslagen innebär att regelverket om onormalt låga anbud blir enklare och tydligare, bör också upphandlande organisationers utredning av om ett anbud är onormalt lågt generellt bli mer robust. För anbudsgivare kommer förslagen därmed innebära att leverantörer själva i mindre utsträckning kommer behöva agera för att säkerställa en korrekt och rättssäker tillämpning av regelverket om onormalt låga anbud, exempelvis genom påtalanden eller genom att ansöka om överprövning. Obalanserna mellan möjligheterna för små och medelstora företag samt stora företag, vilka i större utsträckning har resurser för att hantera dessa frågor och genomföra egna utredningar eller vidta andra åtgärder, bör alltså kunna minska och i vissa fall helt försvinna. Därtill bör förslagen också leda till att små och medelstora företag, utan att särskilt behöva avsätta resurser och genomföra ett arbete för att säkerställa detta, i fler fall kommer beredas möjligheten att konkurrera om offentliga kontrakt på marknadsmässiga villkor. I det följande redogörs för respektive förslags konsekvenser för små och medelstora företag. 9.8.1 Förslaget om att införa en hjälpregel för att identifiera onormalt låga anbud i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Förslaget om att det ska införas en hjälpregel som reglerar under vilka förut- sättningar ett anbud, som ett minimum, alltid ska utredas av en upphandlande organisation, innebär att det blir otvetydigt i vilka situationer som ett anbud alltid ska utredas. Några osäkerheter och därmed behov av särskild juridisk kunskap om när regelverket om onormalt låga anbud ska tillämpas, kommer i dessa fall inte att aktualiseras. Små och medelstora företag kommer alltså i dessa situationer inte att särskilt behöva skaffa den fördjupade kunskap som kan krävas i dag. Små och medelstora företag kommer också därför, i vart fall i mindre omfattning än stora företag, inte heller behöver dra på sig sådana kostnader som krävs för att få tillgång till sådan fördjupad kunskap. 9.8.2 Förslaget om att det kontradiktoriska förfarandet förtydligas i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Förslaget innebär att det införs ändringar för att förtydliga hur det kontradiktoriska förfarandet ska tillämpas. Genom ändringarna kommer upphandlande organisa- tioner tydligare kunna styra anbudsgivare i hur utredningen av ett onormalt lågt anbud ska genomföras och anbudsgivare kommer få det enklare att förstå vad som 85 förväntas av dem. Små och medelstora företag bör genom förslaget därför i större utsträckning än i dag kunna förlita sig på att frågan om onormalt låga anbud blir mera robust utredd. För små och medelstora företag, vilka kan antas ha färre resurser att avsätta för att utreda sådana frågor än större företag, bör en sådan ordning anses utgöra en fördel. Vidare bör den omständigheten att frågan om ett anbud blir mera robust utredd även innebära att behov av en potentiellt resurs- krävande överprövningsprocess minskar, vilket även det måste anses vara en fördel för små och medelstora företag som deltar i upphandlingar. 9.8.3 Förslaget om att de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF förtydligas genom att den upphandlande organisationen ska begära en förklaring hur leverantören kan fullgöra avtalet trots det låga priset eller kostnaden Förslaget innebär att det i lagtexten klargörs att den upphandlande organisationen ansvarar för att vidta en tillräcklig utredningsinsats. Vidare innebär förslaget ett förtydligande av leverantörens ansvar att visa att anbudet är trovärdigt och seriöst och att leverantören faktiskt kan fullgöra avtalet i enlighet med anbudet. Genom ändringarna bör upphandlande organisationer i större utsträckning kunna precisera vilka delar av anbudet som leverantören behöver förklara utifrån frågan om onormalt låga anbud. Små och medelstora företag bör genom förslaget i större utsträckning än i dag, kunna förlita sig på att frågan om onormalt låga anbud blir mer robust utredd. För små och medelstora företag, vilka kan antas ha färre resurser att avsätta för att utreda sådana frågor än större företag, bör en sådan ordning anses utgöra en fördel eftersom begäran från upphandlande organisation bör förväntas bli mer detaljerad och precis och att leverantörens förklaring kan koncentreras till de delar som berörs av begäran. Vad gäller ansvaret att förklara sitt anbud är denna skyldighet alltjämt oförändrat kvar på leverantören. 9.8.4 Förslaget om att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade i LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF Förslaget om en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud även vid upphand- lingar enligt LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF, innebär en regelförenkling och förtydligande i fråga om att det är seriösa anbud som upphand- lingslagstiftningen ska stimulera förekomsten av. För små och medelstora företag med mindre möjligheter än stora företag att skaffa eller vidhålla den fördjupade kunskapen som krävs om upphandlingsregelverket, för att kunna hantera frågor om exempelvis onormalt låga anbud, så bör förekomsten av ett likalydande regelverk inom hela upphandlingslagstiftningen innebära en fördel. Små och medelstora företag erhåller således enligt förslaget en möjlighet att verka i ett mer enhetligt upphandlingsregelverk som är mindre resurskrävande att ha kännedom om, vilket i 86 sin tur underlättar för små och medelstora företag att kunna lämna anbud i upphandlingar. Vidare avser flertalet av de upphandlingar som träffas av förslaget i denna del upphandlingar av lägre värden. Med anledning av att upphandlingarnas värde generellt är lägre måste det också kunna antas att dessa affärer omfattningsmässigt är generellt mer lämpade för små och medelstora företag. Att därför i dessa fall aldrig tillåta att oseriösa anbud godtas, även om det redan i dag måste kunna antas att upphandlande organisationer undviker att acceptera anbud som inte är seriöst menade, måste anses vara till fördel för små och medelstora företag. 9.8.5 Förslaget om att endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning Förslaget innebär att det i LOU, LUF och LUFS införs en bestämmelse om att domstolen som huvudregel inte ska ha möjlighet att beakta förklaringar av misstänkt onormalt låga anbud som lämnas först vid en överprövningsprocess. Domstolen ska i stället endast kunna beakta förklaringar som har lämnats inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet. Införandet av en bestämmelse som reglerar möjligheten att inkomma med nya förklaringar skulle tydliggöra det kontradiktoriska förfarandets betydelse, skapa goda förutsättningar för en mer enhetlig rättstillämpning och undanröja den oklarhet som i dag finns när det gäller möjligheten att komma med nya förklaringar inom ramen för en överprövningsprocess. De ändringar som har beskrivits får anses utgöra ett förtydligat regelverk vilket borde underlätta särskilt för mindre resurs- starka små och medelstora företag. I sammanhanget kan dock noteras att små och medelstora företag generellt har mer begränsade resurser, vilket kan medföra vissa särskilda utmaningar i att föra fram fullständiga förklaringar inom viss tid. 9.8.6 Slutsats Sammantaget är det Konkurrensverkets bedömning att konsekvenserna för små och medelstora företag i allmänhet är positiva och att förslagen möjliggör för dessa aktörer att i större utsträckning än i dag kunna delta i upphandlingar på lika villkor som större och mera resursstarka företag. Förslagen kan således även leda till att tröskeln för att delta i offentliga upphandlingar blir lägre och att konkurrens- villkoren förbättras, vilket har en positiv påverkan för små och medelstora företag. 87 9.9 Åtgärder för förslagens proportionalitet 9.9.1 Allmänt Enligt konsekvensutredningsförordningen ska konsekvensutredningen innehålla en redogörelse för vilka åtgärder som vidtagits för att förslaget eller beslutet inte ska medföra mer långtgående kostnader eller begränsningar än vad som bedöms vara nödvändigt för att uppnå dess syfte. I det följande redovisas de åtgärder som Konkurrensverket vidtagit och överväganden angående proportionaliteten beträffande respektive förslag. 9.9.2 Förslaget om att införa en hjälpregel för att identifiera onormalt låga anbud i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF Förslaget innebär att det införs ett gränsvärde och en beräkningsregel för under vilka omständigheter, som ett minimum, en upphandlande organisation ska utreda om ett anbud är onormalt lågt. Konkurrensverkets förslag innebär att upphandlande organisationer, givet före- komsten av vissa omständigheter, alltid ska utreda om ett anbud är att bedöma som onormalt lågt. Åtgärden innebär alltså en förpliktelse för upphandlande organisa- tioner att vidta utredningsåtgärder, detta alldeles oavsett om den upphandlande organisationen anser att omständigheterna i det enskilda fallet ger upphov till ett sådant behov eller inte. Som följer av regleringen innebär förslaget endast en skyldighet att i vissa fall utreda om ett anbud är att bedöma som onormalt lågt. Förslaget innebär alltså inte någon skyldighet för upphandlande organisationer att också alltid exempelvis förkasta de anbud som enligt förslaget ska bli föremål för utredning. En bedömning av om ett anbud ska förkastas eller inte kommer nämligen fortsatt att ske i det enskilda fallet. Vidare utgör inte heller förslaget någon uttömmande reglering av under vilka omständigheter som ett anbud alltid ska utredas. Upphandlande organisationer kan alltså även i andra situationer bedöma att det framstår som nödvändigt att vidta utredningsåtgärder för att utröna om ett anbud är onormalt lågt. Sammantaget är det bedömningen att konsekvenserna av förslaget är proportioner- liga i förhållande till dess syfte. 88 9.9.3 Förslaget om att det kontradiktoriska förfarandet förtydligas i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU och LUF De förslag som lagts fram avser att förtydliga formerna för hur och när det kontra- diktoriska förfarandet ska genomföras. Under utredningen, och som beskrivits under avsnitt 9.4.3, har det framkommit att flertalet parter upplever att nuvarande reglering inte är ändamålsenlig och effektiv. Dessa problem leder enligt Konkurrensverkets uppfattning också till att bestämmelserna inte tillämpas på ett enhetligt sätt. Genom förslaget kan också dessa problem åtgärdas. Avslutningsvis bör det framhållas att förslaget i övrigt inte ålägger upphandlande organisationer eller andra några nya skyldigheter eller andra betungande åtaganden. Sammantaget är det Konkurrensverkets bedömning att konsekvenserna av förslaget är proportionerliga i förhållande till dess syfte. 9.9.4 Förslaget om att de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF förtydligas genom att den upphandlande organisationen ska begära en förklaring hur leverantören kan fullgöra avtalet trots det låga priset eller kostnaden Förslaget innebär att det i lagtexten klargörs att den upphandlande organisationen ansvarar för att vidta en tillräcklig utredningsinsats. Vidare innebär förslaget ett förtydligande av leverantörens ansvar att visa att anbudet är trovärdigt och seriöst och att leverantören faktiskt kan fullgöra avtalet i enlighet med anbudet. Under utredningen har det framkommit att nuvarande reglering är förknippad med viss otydlighet. Otydligheterna leder enligt Konkurrensverkets uppfattning också till att bestämmelserna inte tillämpas på ett enhetligt sätt. Genom förslaget kan också dessa otydligheter åtgärdas. Avslutningsvis bör det framhållas att förslaget i övrigt inte ålägger upphandlande organisationer eller andra några nya skyldigheter eller andra betungande åtaganden. Sammantaget är det Konkurrensverkets bedömning att konsekvenserna av förslaget är proportionerliga i förhållande till dess syfte. 89 9.9.5 Förslaget om att införa en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade i LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF Innebörden av förslaget är att det införs en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade i LUFS samt de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF. Enligt nu gällande reglering har upphandlande organisationer i dessa fall möjlig- heten att inte förkasta sådana anbud som bedömts som onormalt låga och inte seriöst menade. Även om nuvarande reglering innehåller denna möjlighet, måste det kunna antas att upphandlande organisationer ändå använder sig av möjligheten att förkasta anbud som är onormalt låga och inte seriöst menade redan i dag. Upphandlande organisationer bör nämligen inte ha något intresse eller någon nytta av att ingå avtal baserade på oseriösa anbud. Utifrån antagandet att upphandlande organisationer redan i dag använder möjligheten att förkasta anbud som är onormalt låga och inte seriöst menade, bör också konsekvenserna av att införa en sådan skyldighet i LUFS och de icke-direktivstyrda delarna av LOU och LUF vara begränsade. Vidare framstår det enligt Konkurrensverkets uppfattning som tveksamt ur såväl ett korruptions- som konkurrensperspektiv att oseriösa anbud ska kunna godtas av upphandlande organisationer. Genom en reglering där detta tillåts riskeras nämligen att det inte sker ett effektivt och rättssäkert nyttjande av allmänna medel. Genom Konkurrensverkets förslag skulle därmed också ett ineffektivt och icke rättssäkert nyttjande av allmänna medel kunna förebyggas. Visserligen kommer förslaget innebära att upphandlande organisationers handlingsfrihet i viss mån begränsas, då onormalt låga och inte seriöst menade anbud inte längre kommer att kunna accepteras. Denna inskränkning måste dock anses vara klart underordnad nyttan av det föregående. Sammantaget är det Konkurrensverkets bedömning att konsekvenserna av för- slaget är proportionerliga i förhållande till dess syfte. 9.9.6 Förslaget om att endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning Förslaget innebär att det i LOU, LUF och LUFS införs en bestämmelse om att domstolen som huvudregel inte ska ha möjlighet att beakta förklaringar av misstänkt onormalt låga anbud som lämnas först vid en överprövningsprocess. Domstolen ska i stället endast kunna beakta förklaringar som har lämnats inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet. 90 Förslaget stänger möjligheten för leverantörer att inkomma med utvecklade förkla- ringar till ett onormalt lågt anbud under domstolsprocessen, vilket kan innebära sämre förutsättningar för en fullständig utredning om leverantören av någon anledning inte presenterat fullständig information under det kontradiktoriska förfarandet vid upphandlingens genomförande. Den föreslagna lagregeln innehåller dock en ventil som gör det möjligt för domstolen att beakta förklaringar som lämnas först under överprövningsprocessen om det finns särskilda skäl, till exempel när leverantören inte har haft möjlighet att lämna en förklaring på grund av att den upphandlande organisationen inte följt det kontradiktoriska förfarandet. Begränsningen av utrymmet att lämna en förklaring av anbudet under en över- prövningsprocess måste vägas mot fördelen med en effektiv upphandlingsprocess. En förutsättning för en effektiv upphandlingsprocess är att den upphandlande organisationen får tillgång till allt underlag som den behöver för att kunna fatta beslut före tilldelning. En leverantör har rätt och möjlighet att lämna en förklaring inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet före tilldelning. Att en leverantör ges möjlighet att lämna ytterligare förklaringar i ett senare skede än tilldelningen utgör hinder mot en effektiv upphandlingsprocess. Sammantaget är det Konkurrensverkets bedömning att konsekvenserna av för- slaget är proportionerliga i förhållande till deras syfte. 9.10 Ikraftträdande och informationsinsatser 9.10.1 Ikraftträdande Vad gäller överväganden om de föreslagna bestämmelsernas ikraftträdande och övergångsbestämmelser, se avsnitt 8. 9.10.2 Informationsinsatser Konkurrensverkets bedömning är att förslagen till ändringar primärt kommer att påverka upphandlande organisationer. Förslagen till ändringar innebär nya åtagan- den och skyldigheter för dessa. Ingen av de föreslagna ändringarna innebär emeller- tid något direkt åtagande eller skyldigheter för leverantörer eller andra företag och enskilda. Som noterats under avsnitt 9.7.2 kan dock andra än upphandlande organisationer indirekt komma att påverkas av ändringarna som förslaget innebär. Då ändringarna, såsom särskilt påpekats i det föregående, kommer att innebära nya åtaganden och skyldigheter för upphandlande organisationer är det viktigt att det säkerställs att dessa får information om de ändringar som föreslås. På så sätt möjlig- görs också för upphandlande organisationer att göra anpassningar av exempelvis arbetssätt för avtalsuppföljning eller säkerställande av att berörda funktioner, såsom 91 upphandlare, hos upphandlande organisationer får kunskap om ändringarna i upphandlingslagstiftningen. I enlighet med Konkurrensverkets uppdrag om att i lämplig omfattning informera företag, upphandlande organisationer samt andra berörda om bland annat tillämp- ningen av upphandlingslagarna (1 och 8 §§ förordningen [2007:1117] med instruk- tion för Konkurrensverket), bör därför Konkurrensverket i god tid inför ett ikraft- trädande av förslagen publicera information om ändringarna. Sådan information lämnas lämpligen genom att Konkurrensverket publicerar information på verkets webbplats i god tid inför ett ikraftträdande. Konkurrensverket bör därutöver löpande arbeta med informationsinsatser för att säkerställa tillgång till aktuell och relevant information, till exempel genom nyhetsbrev och sociala medier. Såvitt särskilt avser leverantörer eller andra företag och enskilda så kommer dessa, om informationsinsatserna genomförs i enlighet med det föregående, även att beredas möjlighet att få del av informationen som förslaget till ändringar innebär. För att underlätta för dessa aktörer att bereda sig tillgång till informationen är det också viktigt att informationsinsatserna som genomförs syftar till att vara öppna och allmänt tillgängliga. 9.11 Utvärdering av förslagens konsekvenser De föreslagna ändringarna bör kunna utvärderas när upphandlande organisationer har samlat erfarenhet från tillräckligt många genomförda upphandlingar där frågan om onormalt låga anbud har aktualiserats. Utifrån det föregående bedöms att en utvärdering av förslagen, för att föreslagna ändringar ska hinna få visst genomslag, bör dröja något men att det bör kunna ske senast inom fem år efter ikraftträdandet. 9.12 Förslagens förenlighet med Sveriges skyldigheter enligt EU- rätten De förslag till ändringar som lämnas i denna rapport avser ändringar i upphand- lingslagarna LOU, LUF och LUFS. Dessa upphandlingslagstiftningar bygger på EU-direktiv, vilka genomförts genom nämnda lagar. Förslagen som föreslås måste därför vara förenliga med EU-rätten och de direktiv som ligger till grund för LOU, LUF och LUFS. Förslagen har utformats med beaktande av och, enligt Konkurrensverkets bedöm- ning, i enlighet med EU-rätten. Konkurrensverket har också under kapitel 5–7 närmare redogjort för de EU-rättsliga överväganden som respektive ändring i förslaget gett upphov till. Beträffande ändringsförslaget i de delar av LOU, LUF och LUFS som avser det icke- direktivstyrda området, så är förslaget till ändringar i allt väsentligt likalydande 92 med ändringarna som föreslagits för det direktivstyrda området. Eftersom föränd- ringarna som föreslagits på det direktivstyrda området bedömts förenliga med EU- rätten, så är de föreslagna ändringarna inom det icke-direktivstyrda området också tillåtna enligt de grundläggande upphandlingsprinciperna och EU-rätten i övrigt. Avslutningsvis bör också framhållas att det vid framtagandet av ändringsförslagen inte har funnits någon avsikt att ge begrepp olika innebörd beroende på om en ändring avsett det direktivstyrda eller icke-direktivstyrda området. De begrepp som används i förslagen till ändringar har således genomgående använts på samma sätt och utifrån dess EU-rättsliga definition. Där någon EU-rättslig definition saknats har avsikten varit att ge begreppet den innebörd som följer av EU-rätten genom en direktivkonform tolkning. Sammanfattningsvis bedöms att förslagen är i överensstämmelse med EU-rätten. 93 10 Författningskommentar 10.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling 16 kap. Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 7 § Den upphandlande myndigheten ska bedöma om anbud förefaller vara onormalt låga. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. Om priset eller kostnaden för ett anbud är mer än 30 procent lägre än det genomsnitt- liga priset eller den genomsnittliga kostnaden för samtliga anbud i upphandlingen ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören lämnar en förklaring enligt första stycket. I begäran ska den upphandlande myndigheten precisera vilka delar av anbudet som den anser medför att anbudet förefaller vara onormalt lågt. Paragrafen reglerar skyldigheten för en upphandlande myndighet att bedöma och begära förklaringar av anbud som förefaller onormalt låga. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.1–5.2.3. Paragrafen motsvarar till stor del nuvarande bestämmelser i 16 kap. 7 §. Den nya regleringen innebär ett förtydligande av det kontradiktoriska förfarandet. Första stycket har ändrats i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 7 § genom att det förtydligas att det är den upphandlande myndigheten som har en skyldighet att bedöma om ett anbud är onormalt lågt. Den upphandlande myndig- heten är skyldig att kontrollera om något eller några av de inkomna anbuden förefaller onormalt låga. Hur den upphandlande myndigheten avgör om ett anbud förefaller onormalt lågt eller inte måste avgöras i varje enskilt fall med utgångs- punkt i de aktuella villkoren för upphandlingen och avtalet. Vidare förtydligas att den upphandlande myndighetens begäran om en förklaring ska avse hur leveran- tören kan fullgöra kontraktet trots det låga priset eller kostnaden. Med fullgörande av kontraktet avses att leverans sker i enlighet med anbudet och avtalade villkor. Andra stycket är nytt i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 7 § och innehåller en hjälpregel som underlättar för upphandlande myndigheter att avgöra när de ska begära förklaringar från leverantörer avseende onormalt låga anbud. Hjälpregeln innebär att upphandlande myndigheter har en skyldighet att begära en förklaring från leverantörer vars anbud är mer än 30 procent lägre än det genom- snittliga priset eller den genomsnittliga kostnaden för samtliga anbud i upphand- lingen. Införandet av hjälpregeln innebär inte att den upphandlande myndigheten 94 automatiskt kan förkasta ett anbud med stöd av hjälpregeln utan innebär endast en skyldighet att inleda ett kontradiktoriskt förfarande för de anbud som faller inom ramarna för hjälpregeln. Under det kontradiktoriska förfarandet ska den upphand- lande myndigheten slutligt bedöma om anbudet är onormalt lågt eller inte. Hjälpregeln utgör inte hinder mot att upphandlande myndigheter ställer upp egna striktare regler i upphandlingsdokumenten för att ge en indikation på vilka pris- eller kostnadsnivåer i anbud som kommer att identifieras som onormalt låga i den specifika upphandlingen. Vid tillämpning av hjälpregeln ska endast det pris eller den kostnad som utvärderas enligt 16 kap. 1 § ligga till grund för beräkningen av anbudens pris eller kostnad. Vidare ska beräkningen endast ske på grundval av sådana priser som utgör avtalsvillkor. Hjälpregeln innebär inte heller att den upphandlande myndigheten kan underlåta att undersöka anbud som inte omfattas av hjälpregeln för det fall att de framstår som onormalt låga av andra anledningar. Tredje stycket har ändrats i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 7 § genom att det förtydligas att den upphandlande myndigheten i sin begäran har en skyldighet att precisera vilka delar av anbudet som bedömts som onormalt låga. 7 a § Den upphandlande myndigheten ska bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören. Vid bedömningen av om en förklaring är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. Leverantörens förklaring kan avse 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 16 kap. 6 eller 7 §. Paragrafen är ny och reglerar den upphandlande myndighetens skyldighet att bedöma anbud som förefaller onormalt låga utifrån de förklaringar som leveran- tören har lämnat. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.2 och 5.2.3. Paragrafen mot- svarar till stor del nuvarande bestämmelser i 16 kap. 7 §. Den nya regleringen innebär ett förtydligande av det kontradiktoriska förfarandet. Första stycket ändras i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 7 § genom att det förtydligas att det är den upphandlande myndigheten som ska bedöma om leverantörens förklaring till det onormalt låga anbudet är tillfredsställande. Vid bedömningen av om en förklaring är tillfredsställande ska den upphandlande 95 myndigheten särskilt ta hänsyn till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. Andra stycket ändras i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 7 § genom att det förtydligas att det är leverantören som har att förklara det låga anbudspriset. I övrigt utgör de genomförda ändringarna mindre stilistiska och språkliga juste- ringar i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 7 §. 7 b § Den upphandlande myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring av hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. Den upphandlande myndigheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Den upphandlande myndigheten ska, innan den beslutar att förkasta ett anbud, ge leverantören tillfälle att inom en skälig tidsfrist yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande myndigheten kan utgöra skäl för förkastande. Paragrafen är ny och reglerar skyldigheten för upphandlande myndighet att dels förkasta onormalt låga anbud i vissa fall, dels ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som utgör skäl för förkastande innan beslut om förkastande fattas. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.2. Den nya regleringen innebär ett förtydligande kring avslutandet av det kontradiktoriska förfarandet. Första stycket är delvis nytt i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 7 § och anger att anbud ska förkastas om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring av hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden i anbudet. Innebörden av fullgörande av kontrakt är att leverans sker i enlighet med villkoren i den aktuella upphandlingen. Andra stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 7 § utöver en mindre språklig korrigering. Tredje stycket är nytt i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 7 § och innebär att den upphandlande myndigheten innan den fattar beslut om att förkasta ett anbud, ska ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som kan utgöra skäl för förkastande. De uppgifter som inkommer från leverantören ska anses utgöra en del av leverantörens förklaring av anbudet och beaktas av den upp- handlande myndigheten vid den slutliga bedömningen av om anbudet är onormalt lågt. Stycket innehåller även en skrivning som förtydligar att leverantören ska ges skälig tidsfrist att yttra sig över omständigheterna som den upphandlande myndig- heten planerar att lägga till grund för sin bedömning. Vad som avses med skälig tidsfrist måste den upphandlande myndigheten avgöra i varje enskilt fall utifrån 96 gällande förutsättningar, såsom upphandlingens karaktär, komplexitet och omfattning. 8 § Om den upphandlande myndigheten finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte visat att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas. Den upphandlande myndigheten ska, innan den beslutar att förkasta ett anbud, ge leverantören tillfälle att inom en skälig tidsfrist yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande myndigheten kan utgöra skäl för förkastande. En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. Paragrafen reglerar skyldigheten för upphandlande myndighet att förkasta en leverantörs anbud på grund av att det är onormalt lågt till följd av att leverantören fått statligt stöd. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.2. Första stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 8 § utöver mindre språkliga korrigeringar. Andra stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 8 §. Tredje stycket är nytt och innehåller en bestämmelse om att den upphandlande myndigheten, innan den fattar beslut om att förkasta ett anbud, ska ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som kan utgöra skäl för förkastande. Se vidare kommentaren till 7 b §. Fjärde stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 16 kap. 8 §. 19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annons- pliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 18 § En upphandlande myndighet ska förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet ska dock förkastas först sedan myndig- heten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar. Paragrafen reglerar skyldigheten för den upphandlande myndigheten att förkasta onormalt låga anbud inom det icke-direktivstyrda området. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. 97 Paragrafen ändras genom att det införs en skyldighet för den upphandlande myndigheten att utesluta onormalt låga anbud. 20 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 5 e § Om det inte finns särskilda skäl ska endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat enligt 16 kap. 7–8 §§ eller 19 kap. 18 § beaktas vid en överprövning enligt 20 kap. 4 §. Paragrafen är ny och reglerar möjligheten för leverantören att inkomma med nya förklaringar inom ramen för en överprövningsprocess som rör frågan om ett onormalt lågt anbud ska förkastas. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.1. Enligt bestämmelsen ska domstolen som utgångspunkt bara beakta den förklaring som leverantören lämnade inom ramen för anbudsutvärderingen. Om den upp- handlande myndigheten följt det kontradiktoriska förfarandet på ett korrekt sätt ska domstolen vara förhindrad att beakta förklaringar som inkommit från leverantören under överprövningsprocessen. Om det finns särskilda skäl är domstolen dock oförhindrad att beakta förklaringar som lämnats först inom ramen för överprövningsprocessen. Med särskilda skäl avses främst att den upphandlande myndigheten inte hanterat det kontradiktoriska förfarandet på ett korrekt sätt. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser 1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2026. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 8. Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2026. Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen bör tidpunkten för när en upphandling påbörjas anses sammanfalla med den tidpunkt när ett upphandlingsbeslut kan bli föremål för överprövning (HFD 2013 ref. 31). Av praxis från EU-domstolen framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling (Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 39). Ett upphand- lingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndig- hetens beslut att inleda ett upphandlingsförfarande kommit till kännedom utåt 98 genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. 10.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna 15 kap. Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 7 § Den upphandlande enheten ska bedöma om anbud förefaller vara onormalt låga. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande enheten begära att leverantören förklarar hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. Om priset eller kostnaden för ett anbud är mer än 30 procent lägre än det genomsnitt- liga priset eller den genomsnittliga kostnaden för samtliga anbud i upphandlingen ska den upphandlande enheten begära att leverantören lämnar en förklaring enligt första stycket. I begäran ska den upphandlande enheten precisera vilka delar av anbudet som den anser medför att anbudet förefaller vara onormalt lågt. Paragrafen reglerar skyldigheten för en upphandlande enhet att bedöma och begära förklaringar av anbud som förefaller onormalt låga. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.1–5.2.3. Paragrafen motsvarar till stor del nuvarande bestämmelser i 15 kap. 7 §. Den nya regleringen innebär ett förtydligande av det kontradiktoriska förfarandet. Första stycket har ändrats i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 7 § genom att det förtydligas att det är den upphandlande enheten som har en skyldighet att bedöma om ett anbud är onormalt lågt. Den upphandlande enheten är skyldig att kontrollera om något eller några av de inkomna anbuden förefaller onormalt låga. Hur den upphandlande enheten avgör om ett anbud förefaller onormalt lågt eller inte måste avgöras i varje enskilt fall med utgångspunkt i de aktuella villkoren för upphandlingen och avtalet. Vidare förtydligas att den upphandlande enhetens begäran om en förklaring ska avse hur leverantören kan fullgöra kontraktet trots det låga priset eller kostnaden. Med fullgörande av kontraktet avses att leverans sker i enlighet med anbudet och avtalade villkor. Andra stycket är nytt i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 7 § och innehåller en hjälpregel som underlättar för upphandlande enheter att avgöra när de ska begära förklaringar från leverantörer avseende onormalt låga anbud. Hjälpregeln innebär att upphandlande enheter har en skyldighet att begära en förklaring från leverantörer vars anbud är mer än 30 procent lägre än det genomsnittliga priset eller den genomsnittliga kostnaden för samtliga anbud i 99 upphandlingen. Införandet av hjälpregeln innebär inte att den upphandlande enheten automatiskt kan förkasta ett anbud med stöd av hjälpregeln utan innebär endast en skyldighet att inleda ett kontradiktoriskt förfarande för de anbud som faller inom ramarna för hjälpregeln. Under det kontradiktoriska förfarandet ska den upphandlande enheten slutligt bedöma om anbudet är onormalt lågt eller inte. Hjälpregeln utgör inte hinder mot att upphandlande myndigheter ställer upp egna striktare regler i upphandlingsdokumenten för att ge en indikation på vilka pris- eller kostnadsnivåer i anbud som kommer att identifieras som onormalt låga i den specifika upphandlingen. Vid tillämpning av hjälpregeln ska endast det pris eller den kostnad som utvärderas enligt 15 kap. 1 § ligga till grund för beräkningen av anbudens pris eller kostnad. Beräkningen ska dock endast ske på grundval av sådana priser som ligger till grund för utvärderingen och som utgör avtalsvillkor. Hjälpregeln innebär inte heller att den upphandlande enheten kan underlåta att undersöka anbud som inte omfattas av hjälpregeln för det fall att de framstår som onormalt låga av andra anledningar. Tredje stycket har ändrats i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 7 § genom att det förtydligas att den upphandlande enheten i sin begäran har en skyldighet att precisera vilka delar av anbudet som bedömts som onormalt låga. 7 a § Den upphandlande enheten ska bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören. Vid bedömningen av om en förklaring är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. Leverantörens förklaring kan avse 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 16 kap. 6 eller 7 §. Paragrafen är ny och reglerar den upphandlande enhetens skyldighet att bedöma anbud som förefaller onormalt låga utifrån de förklaringar som leverantören har lämnat. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.2 och 5.2.3. Paragrafen motsvarar till stor del nuvarande bestämmelser i 15 kap. 7 §. Den nya regleringen innebär ett förtyd- ligande av det kontradiktoriska förfarandet. 100 Första stycket ändras i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 7 § genom att det förtydligas att det är den upphandlande enheten som ska bedöma om leverantörens förklaring till det onormalt låga anbudet är tillfredsställande. Vid bedömningen av om en förklaring är tillfredsställande ska den upphandlande enheten särskilt ta hänsyn till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat. Andra stycket ändras i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 7 § genom att det förtydligas att det är leverantören som har att förklara det låga anbudspriset. I övrigt utgör de genomförda ändringarna mindre stilistiska och språkliga juste- ringar i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 7 §. 7 b § Den upphandlande enheten ska förkasta anbudet om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring av hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden. Den upphandlande enheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Den upphandlande enheten ska, innan den beslutar att förkasta ett anbud, ge leverantören tillfälle att inom en skälig tidsfrist yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande enheten kan utgöra skäl för förkastande. Paragrafen är ny och reglerar skyldigheten för upphandlande enhet att, dels förkasta onormalt låga anbud i vissa fall, dels ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som utgör skäl för förkastande innan beslut om förkastande fattas. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.2 och 5.2.3. Den nya regleringen innebär ett förtydligande kring avslutandet av det kontradiktoriska förfarandet. Första stycket är delvis nytt i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 7 § och anger att anbud ska förkastas om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring av hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden i anbudet. Innebörden av fullgörande av kontrakt är att leverans sker i enlighet med villkoren i den aktuella upphandlingen. Andra stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 7 § utöver en mindre språklig korrigering. Tredje stycket är nytt i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 7 § och innebär att den upphandlande enheten innan den fattar beslut om att förkasta ett anbud, ska ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som kan utgöra skäl för förkastande. De uppgifter som inkommer från leverantören ska anses utgöra en del av leverantörens förklaring av anbudet och beaktas av den upphandlande enheten vid den slutliga bedömningen av om anbudet är onormalt 101 lågt. Stycket innehåller även en skrivning som förtydligar att leverantören ska ges skälig tidsfrist att yttra sig över omständigheterna som den upphandlande enheten planerar att lägga till grund för sin bedömning. Vad som avses med skälig tidsfrist måste den upphandlande myndigheten avgöra i varje enskilt fall utifrån gällande förutsättningar, såsom upphandlingens karaktär, komplexitet och omfattning. 8 § Om den upphandlande enheten finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska enheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte visat att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas. Den upphandlande enheten ska, innan den beslutar att förkasta ett anbud, ge leverantören tillfälle att inom en skälig tidsfrist yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande enheten kan utgöra skäl för förkastande. En upphandlande enhet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. Paragrafen reglerar skyldigheten för upphandlande enhet att förkasta en leverantörs anbud på grund av att det är onormalt lågt till följd av att leverantören fått statligt stöd. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.2 och 5.2.3. Första stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 8 § utöver mindre språkliga korrigeringar. Andra stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 8 §. Tredje stycket är nytt och innehåller en bestämmelse om att den upphandlande enheten, innan den fattar beslut om att förkasta ett anbud, ska ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som kan utgöra skäl för förkastande. Se vidare kommentaren till 7 b §. Fjärde stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 15 kap. 8 §. 102 19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 18 § En upphandlande enhet ska förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet ska dock förkastas först sedan enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar. Paragrafen reglerar skyldigheten för den upphandlande enheten att förkasta onormalt låga anbud inom det icke-direktivstyrda området. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen ändras genom att det införs en skyldighet för den upphandlande enheten att utesluta onormalt låga anbud. 20 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 5 e § Om det inte finns särskilda skäl ska endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat enligt 15 kap. 7–8 §§ eller 19 kap. 18 § beaktas vid en överprövning enligt 20 kap. 4 §. Paragrafen är ny och reglerar möjligheten för leverantören att inkomma med nya förklaringar inom ramen för en överprövningsprocess som rör frågan om ett onormalt lågt anbud ska förkastas. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.1. Enligt bestämmelsen ska domstolen som utgångspunkt bara beakta den förklaring som leverantören lämnade inom ramen för anbudsutvärderingen. Om den upphandlande enheten följt det kontradiktoriska förfarandet på ett korrekt sätt ska domstolen vara förhindrad att beakta förklaringar som inkommit från leverantören under överprövningsprocessen. Om det finns särskilda skäl är domstolen dock oförhindrad att beakta förklaringar som lämnats först inom ramen för överprövningsprocessen. Med särskilda skäl avses främst att den upphandlande enheten inte hanterat det kontradiktoriska förfarandet på ett korrekt sätt. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser 1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2026. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. 103 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 8. Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2026. Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen bör tidpunkten för när en upphandling påbörjas anses sammanfalla med den tidpunkt när ett upphandlingsbeslut kan bli föremål för överprövning (HFD 2013 ref. 31). Av praxis från EU-domstolen framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling (Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 39). Ett upphand- lingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndig- hetens beslut att inleda ett upphandlingsförfarande kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. 104 10.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet 13 kap. Tilldelning av kontrakt 3 § En upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet ska dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. En begäran om förklaring kan gälla 1. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet, 2. om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren, 4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som gäller på den ort där kontraktet ska fullgöras, och 5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens eller enhetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. Paragrafen reglerar skyldigheten för den upphandlande enheten att förkasta onormalt låga anbud inom det direktivstyrda området. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Första stycket ändras genom att det införs en skyldighet för den upphandlande enheten att utesluta onormalt låga anbud. Andra stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 13 kap. 3 §. Tredje stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 13 kap. 3 §. 105 4 § Om en upphandlande myndighet eller enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, ska myndigheten eller enheten begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sådan begäran och inom en skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande myndigheten eller enheten visa att det är fråga om ett med EUF-fördraget förenligt stöd, ska anbudet förkastas. En upphandlande myndighet eller enhet som förkastar ett anbud enligt första stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. Paragrafen reglerar skyldigheten för upphandlande enhet att förkasta en leverantörs anbud på grund av att det är onormalt lågt till följd av att leverantören fått statligt stöd. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Första stycket ändras genom att det införs en skyldighet för den upphandlande enheten att utesluta onormalt låga anbud. Andra stycket är oförändrat i förhållande till nuvarande bestämmelse i 13 kap. 4 §. 15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3 17 § En upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet ska dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar. Paragrafen reglerar skyldigheten för den upphandlande myndigheten eller enheten att förkasta onormalt låga anbud inom det icke-direktivstyrda området. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen ändras genom att det införs en skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att utesluta onormalt låga anbud. 106 20 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 5 e § Om det inte finns särskilda skäl ska endast den förklaring av ett anbud som leverantören har lämnat enligt 13 kap. 3–4 §§ eller 15 kap. 17 § beaktas vid en överprövning enligt 16 kap. 4 §. Paragrafen är ny och reglerar möjligheten för leverantören att inkomma med nya förklaringar inom ramen för en överprövningsprocess som rör frågan om ett onormalt lågt anbud ska förkastas. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.1. Enligt bestämmelsen ska domstolen som utgångspunkt bara beakta den förklaring som leverantören lämnade inom ramen för anbudsutvärderingen. Om den upphandlande enheten följt det kontradiktoriska förfarandet på ett korrekt sätt ska domstolen vara förhindrad att beakta förklaringar som inkommit från leverantören under överprövningsprocessen. Om det finns särskilda skäl är domstolen dock oförhindrad att beakta förklaringar som lämnats först inom ramen för överprövningsprocessen. Med särskilda skäl avses främst att den upphandlande enheten inte hanterat det kontradiktoriska förfarandet på ett korrekt sätt. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser 1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2026. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 8. Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2026. Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen bör tidpunkten för när en upphandling påbörjas anses sammanfalla med den tidpunkt när ett upphandlingsbeslut kan bli föremål för överprövning (HFD 2013 ref. 31). Av praxis från EU-domstolen framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling (Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 39). Ett upphand- lingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndig- hetens beslut att inleda ett upphandlingsförfarande kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. 107 Bilagor Bilaga 1 Kammarrättsavgörandena som har beaktas under utredningen är följande. Kammarrätten i Jönköpings dom den 13 juni 2025 i mål nr 3261-24 Kammarrätten i Göteborgs dom den 7 april 2025 i mål nr 812-25 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 27 mars 2025 i mål nr 2770-24 Kammarrätten i Göteborgs dom den 10 december 2024 i mål nr 4637-24 Kammarrätten i Stockholms dom den 14 maj 2024 i mål nr 7295-23 Kammarrätten i Göteborgs dom den 17 maj 2024 i mål nr 2225-24 Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 april 2024 i mål nr 240-24 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 25 mars 2024 i mål nr 2-24 Kammarrätten i Göteborgs dom den 13 mars 2024 i mål nr 5736–5737-23 Kammarrätten i Stockholms dom den 29 juni 2023 i mål nr 297-23 Kammarrätten i Jönköpings dom den 12 juni 2023 i mål nr 3530-22 Kammarrätten i Stockholms dom den 2 februari 2023 i mål nr 5950-22 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 7 februari 2022 i mål nr 1803-21 Kammarrätten i Stockholms dom den 1 juni 2021 i mål nr 883-21 Kammarrätten i Stockholms dom den 20 november 2020 i mål nr 3063-20 Kammarrätten i Stockholms dom den 20 november 2020 i mål nr 3017-20 Kammarrätten i Stockholms dom den 23 mars 2020 i mål nr 99-20 Kammarrätten i Göteborgs dom den 23 december 2019 i mål nr 3929-19 Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 november 2019 i mål nr 2819-19 Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 november 2019 i mål nr 2796-19 Kammarrätten i Stockholms dom den 28 oktober 2019 i mål nr 5613-19 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 10 juli 2019 i mål nr 2993-18 Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 januari 2019 i mål nr 98-19 Kammarrätten i Göteborgs dom den 31 januari 2019 i mål nr 4418-18 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 5 oktober 2018 i mål nr 2183-18 Kammarrätten i Stockholms dom den 28 september 2018 i mål nr 3308-18 Kammarrätten i Stockholms dom den 24 maj 2018 i mål nr 55-18 Kammarrätten i Göteborgs dom den 9 maj 2018 i mål nr 6414-17 Kammarrätten i Göteborgs dom den 24 april 2018 i mål nr 6002-17 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 20 mars 2018 i mål nr 207–208-18 Kammarrätten i Jönköpings dom den 16 mars 2018 i mål nr 2895–2896-17 Kammarrätten i Göteborgs dom den 16 november 2017 i mål nr 996-17 Kammarrätten i Stockholms dom den 3 oktober 2017 i mål nr 533-17 Kammarrätten i Jönköpings dom den 15 september 2017 i mål nr 2201-17 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 30 mars 2017 i mål nr 188-17 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 27 september 2016 i mål nr 1192-16 Kammarrätten i Jönköpings dom den 6 juli 2015 i mål nr 704-15 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 26 november 2014 i mål nr 2092-14 108 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 26 november 2014 i mål nr 2091-14 Kammarrätten i Jönköpings dom den 29 oktober 2014 i mål nr 1325-14 Kammarrätten i Jönköpings dom den 29 oktober 2014 i mål nr 1165–1166-14 Kammarrätten i Stockholms dom den 26 februari 2014 i mål nr 6230-13 Kammarrätten i Göteborgs dom den 8 november 2013 i mål nr 47-19-13 Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 oktober 2013 i mål nr 2598–2601-13 Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 juni 2013 i mål nr 3998-12 Kammarrätten i Stockholms dom den 14 maj 2013 i mål nr 1299-13 Kammarrätten i Göteborgs dom den 28 februari 2013 i mål nr 5895–5896-12 Kammarrätten i Stockholms dom den 21 mars 2011 i mål nr 5603-10 Kammarrätten i Stockholms dom den 18 februari 2011 i mål nr 5915-10 Kammarrätten i Stockholms dom den 18 februari 2011 i mål nr 5914-10 Kammarrätten i Stockholms dom den 18 februari 2011 i mål nr 5913-10 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 15 december 2009 i mål nr 2767–2768-09 Kammarrätten i Göteborgs dom den 4 november 2009 i mål nr 3356-09 Kammarrätten i Jönköpings dom den 2 juli 2009 i mål nr 1247-09 Kammarrätten i Stockholms dom den 12 juli 2007 i mål nr 3849-07 Kammarrätten i Göteborgs dom den 28 juni 2007 i mål nr 1641-07 Kammarrätten i Stockholms dom den 5 april 2007 i mål nr 236-07 Kammarrätten i Stockholms dom den 5 april 2007 i mål nr 235-07 Bilaga 2 Förvaltningsrättsavgöranden som har beaktats under utredningen är följande. Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 5 december 2024 i mål nr 3473-24 E Förvaltningsrätten i Faluns dom den 21 november 2024 i mål nr 4255-24 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 25 oktober 2024 i mål nr 3895-24 Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 24 oktober 2024 i mål nr 3314-24 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 18 oktober 2024 i mål nr 6244-24 och 6246-24 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 18 oktober 2024 i mål nr 4382-24 Förvaltningsrätten i Malmös dom den 14 oktober 2024 i mål nr 10120-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 10 oktober 2024 i mål nr 2915–2916-24 Förvaltningsrätten i Luleås dom den 19 september 2024 i mål nr 1186-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 10 september 2024 i mål nr 9133-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 6 september 2024 i mål nr 13152-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 5 september 2024 i mål nr 1721–1722-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 28 september 2024 i mål nr 10780-24 Förvaltningsrätten i Luleås dom den 26 augusti 2024 i mål nr 926-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 23 augusti 2024 i mål nr 6630-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 23 augusti 2024 i mål nr 6620-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 19 augusti 2024 i mål nr 1143-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 17 juli 2024 i mål nr 2155–2158-24 Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 12 juli 2024 i mål nr 1419-24 och 1420-24 109 Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 10 juli 2024 i mål nr 1994-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 4 juli 2024 i mål nr 6690-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 4 juli 2024 i mål nr 6603-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 juli 2024 i mål nr 3895-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 juli 2024 i mål nr 3893-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 juli 2024 i mål nr 3878-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 juli 2024 i mål nr 3827-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 24 juni 2024 i mål nr 5564-24 Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 12 juni 2024 i mål nr 1045-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 11 juni 2024 i mål nr 4350-24 Förvaltningsrätten i Umeås dom den 11 juni 2024 i mål nr 778-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 5 juni 2024 i mål nr 4205-24 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 4 juni 2024 i mål nr 2579-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 31 maj 2024 i mål nr 1230-24 Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 29 maj 2024 i mål nr 2768-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 29 maj 2024 i mål nr 326-24 Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 28 maj 2024 i mål nr 1714-24 E Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 27 maj 2024 i mål nr 23636-23 Förvaltningsrätten i Stockholms som den 27 maj 2024 i mål nr 1296-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 27 maj 2024 i mål nr 3447-24 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 22 maj 2024 i mål nr 2980-24 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 21 maj 2024 i mål nr 651-24 Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 23 maj 2024 i mål nr 1808-24 E Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 24 maj 2024 i mål nr 333-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 24 maj 2024 i mål nr 2935-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 10 maj 2024 i mål nr 4158-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 8 maj 2024 i mål nr 3656-24 Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 16 maj 2024 i mål nr 1025-24 Förvaltningsrätten i Umeås dom den 10 maj 2024 i mål nr 499-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 8 maj 2024 i mål nr 3654-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 3 maj 2024 i mål nr 3755-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 8 maj 2024 i mål nr 4165-24 Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 30 april 2024 i mål nr 3712-23 Förvaltningsrätten i Malmös dom den 25 april 2024 i mål nr 9586-23 Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 25 april 2024 i mål nr 4698-23 Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 15 april 2024 i mål nr 782-24 Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 14 april 2024 i mål nr 4839-23 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2024 i mål nr 5310-23 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2024 i mål nr 1110-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2024 i mål nr 765-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2024 i mål nr 464-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2024 i mål nr 268-24 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 11 april 2024 i mål nr 1537-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 11 april 2024 i mål nr 4661-24 Förvaltningsrätten i Malmös dom den 11 april 2024 i mål nr 1559-24 110 Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 11 april 2024 i mål nr 5194-23 Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 10 april 2024 i mål nr 362-24 och 861-24 Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 3 april 2024 i mål nr 1602-24 Förvaltningsrätten i Luleås dom den 2 april 2024 i mål nr 210-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 1 april 2024 i mål nr 15-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 27 mars 2024 i mål nr 889-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 25 mars 2024 i mål nr 1595-24 Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 25 mars 2024 i mål nr 739-24 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 22 mars 2024 i mål nr 824-24 och 830-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 22 mars 2024 i mål nr 14852-23 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 22 mars 2024 i mål nr 1556-24 Förvaltningsrätten i Malmös dom den 18 mars 2024 i mål nr 13321-23 och 14393-23 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 18 mars 2024 i mål nr 929-24 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 mars 2024 i mål nr 4719-23 Förvaltningsrätten i Växjös dom den 29 februari 2024 i mål nr 584-24 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 26 februari 2024 i mål nr 19801-23 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 februari 2024 i mål nr 1031-24 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 22 februari 2024 i mål nr 632-24 Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 19 februari 2024 i mål nr 5442-23 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 12 februari 2024 i mål nr 9365-23 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 9 februari 2024 i mål nr 905-24 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 7 februari 2024 i mål nr 9582-23 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 6 februari 2024 i mål nr 13879-23 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 30 januari 2024 i mål nr 14075-23 Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 25 januari 2024 i mål nr 3898-23 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 25 januari 2024 i mål nr 13594-23 Förvaltningsrätten i Malmös dom den 19 januari 2024 i mål nr 4254-23, 5186-23, 5188-23 och 5193-23 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 19 januari 2024 i mål nr 13532-23 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 17 januari 2024 i mål nr 13725-23 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 12 januari 2024 i mål nr 14626-23 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 8 januari 2024 i mål nr 11527-23 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 4 januari 2024 i mål nr 18030-23 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 3 januari 2024 i mål nr 22536-23 Bilaga 3 Aktörer som Konkurrensverket har hållit intervju med. Göteborgs kommun Region Jämtland Härjedalen Region Stockholm Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet 111 Adda Sinfra Sveriges kommuner och regioner Sveriges offentliga inköpare Företagarna Svenskt Näringsliv Polismyndigheten Falkenbergs kommun Trafikverket Försvarets materielverk Bilaga 4 Intervjuguide för de intervjuer Konkurrensverket har hållit med aktörer. Organisationens uppdrag och den intervjuades roll och erfarenhet 1. På vilket sätt kommer er organisation i kontakt med frågor om onormalt låga anbud? 1. Exempelvis genom upphandling till den egna organisationen, upphandling till andra organisationer, rådgivning till andra organisationer etc.? 2. Vad är din roll i organisationen? 1. Exempelvis upphandlare, beslutsfattare i upphandlingar, rådgivande i upphandlingar, expert etc.? Organisationens praktiska arbete med frågor om onormalt låga anbud 3. Vidtar ni i förberedelsen och utformningen av upphandlingar några åtgärder för att undvika att leverantörer lämnar onormalt låga anbud, möjliggöra enklare identifiering av onormalt låga anbud respektive möjliggöra enklare hantering av situationen att leverantörer som tilldelas kontrakt inte presterar i enlighet med anbud/avtal? 1. Exempelvis genomförande av förstudie om marknaden och förhållandena på denna, särskild utformning av upphandlingsunderlag och utvärderingsmodell, särskild utformning av avtalsutkast etc.? 4. Hur identifierar ni anbud som förefaller onormalt låga och som förutsätter förklaring från leverantören? 112 1. Har ni någon särskild metod/tillvägagångssätt för identifiering av onormalt låga anbud? Finns det några särskilda omständigheter som generellt sett föranleder att ni bedömer att ett anbud är onormalt lågt? 5. Har ni någon gång begärt en förklaring av ett onormalt lågt anbud från en leverantör? 6. Hur har ni formulerat er begäran om förklaring/hur formulerar ni generellt sett en begäran om förklaring? (Frågan förutsätter att svaret på fråga fem är ja. 1. Redogör ni för bedömningen, och de omständigheter och skäl som ligger till grund för bedömningen, att anbudet förefaller onormalt lågt? Specificerar ni vilken information ni önskar från leverantören eller är begäran generell i den bemärkelsen att leverantören endast ombeds att redogöra för hur/varför den har lämnat ett lågt anbud? Efterfrågar ni underlag från leverantören och i sådana fall vad för underlag? 7. Hur har förklaringen sett ut/hur ser förklaringarna generellt sett ut? Anser ni att förklaringarna utgör ett tillräckligt underlag för bedömning av om ett anbud ska förkastas eller inte? Händer det att ni efterfrågar komplettering och/eller förtydliganden av förklaringen? (Frågan förutsätter att svaret på fråga fem är ja.) 1. Är förklaringarna korta eller långa? Förklarar leverantörerna endast varför de vill lämna ett lågt anbud (exempelvis att de önskar komma in på en viss marknad) eller visar leverantörerna också att de klarar av att leverera i enlighet med anbudet (exempelvis genom hänvisning till ekonomisk redovisning etc.)? 8. Hur har ni gjort/hur gör ni generellt sett, efter att ha fått en förklaring av anbudet från leverantören, bedömningen av om anbudet ska förkastas eller inte? (Frågan förutsätter att svaret på fråga fem är ja.) 1. Har ni någon särskild metod för bedömning av det onormalt låga anbudet? Finns det några särskilda omständigheter som generellt sett föranleder att ni bedömer att ett anbud ska förkastas? Dokumenterar ni er bedömning? 9. Har ni någon gång förkastat ett anbud med stöd i bestämmelserna om onormalt låga anbud? (Frågan förutsätter att svaret på fråga fem är ja.) 10. Vad och hur kommunicerar ni till leverantören när ni förkastar ett onormalt lågt anbud? (Frågan förutsätter att svaret på fråga fem och nio är ja.) 113 1. Redogör ni för de omständigheter och skäl som ligger till grund för beslutet? Bemöter ni leverantörens argument? Kommunicerar ni detta skriftligen? 11. Har någon av era upphandlingar blivit föremål för överprövning med hänvisning till bestämmelserna om onormalt låga anbud? Vad har överprövningen i sådana fall avsett? Vad har överprövningarna resulterat i? 1. Har det exempelvis handlat om att en leverantör ansöker om överprövning med anledning av att leverantörens anbud har förkastats, att en leverantör ansöker om överprövning med anledning av att ni inte har begärt förklaring av en annan leverantörs anbud, att en leverantör ansöker om överprövning med anledning av att ni inte har förkastat en annan leverantörs anbud etc.? 12. Följer ni upp era avtal för att tillse att leverantörerna presterar i enlighet med avtal? Vidtar ni åtgärder för att förmå leverantörer som inte presterar i enlighet med avtal, att prestera i enlighet med avtal? 13. Enligt 19 kap. LOU, 19 kap. LUF respektive LUFS föreligger en skyldighet att begära förklaring från leverantörer som lämnat anbud som förefaller onormalt låga och en möjlighet att förkasta onormalt låga anbud som leverantören inte har kunnat förklara på ett tillfredsställande sätt. Har ni några riktlinjer för hur ni hanterar anbud som bedöms onormalt låga och som leverantören inte kan förklara på ett tillfredsställande sätt enligt aktuella bestämmelser eller avgörs frågan om anbudet ska förkastas i varje enskilt fall? Vad beaktar ni i dessa bedömningar? Organisationens uppfattning om bestämmelserna 14. Upplever ni att det finns en problematik med onormalt låga anbud som inte är seriöst menade? Upplever ni problematiken vara större i en viss bransch, vid upphandling av något särskilt avtalsföremål, i upphandlingar som är utformade på något särskilt sätt etc.? 15. Vad anser ni definiera ett onormalt lågt anbud som inte är seriöst menat? Är det lätt/svårt att särskilja ett onormalt lågt anbud som inte är seriöst menat från ett onormalt lågt anbud som är seriöst menat? Varför/varför inte? 16. Tycker ni att bestämmelserna om onormalt låga anbud är ett väl fungerande verktyg för att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade? 1. Varför? Varför inte? Är bestämmelserna tydliga/otydliga? Är rättsläget klart/oklart? Finns det praktisk problematik kopplad till bestämmelserna, exempelvis avseende identifiering av onormalt låga anbud, begäran om förklaring, bedömning av onormalt låga anbud, gränserna för vad man får 114 begära in, förkastandet av onormalt låga anbud och eventuell överprövningsprocess? 17. Anser ni det vara lätt/svårt att förkasta onormalt låga anbud? Finns det något som ni anser hade underlättat förkastande av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade? 1. Tydligare lagtext? En skyldighet för leverantören att redan i det kontradiktoriska förfarandet presentera samtlig relevant information och samtligt relevant underlag? Lagstadgad tidsfrist för leverantören att inkomma med förklaring till den upphandlande myndigheten/enheten? Stöd från exempelvis Upphandlingsmyndigheten i bedömning av vad som är ett onormalt lågt anbud? Starkare sekretessbestämmelser? Andra förslag och idéer? Etc. 115 Ringvägen 100 118 60 Stockholm 08-700 16 00 konkurrensverket@kkv.se